|
明股实债的定义 “明股实债”是一种广泛运用于现代的新型的投资方式，从字面看，表征上为股权投资，本质上为债权投资。严格说这一概念并不是一个法律术语。银监会并不采用“明股实债”的称谓，而称为“带回购条款的股权性融资”。在2017年更新的《G06理财业务月度统计表》，其定义为“投资方在将资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定的溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排”。这一规定将“明股实债”的当事人严格的限定为投资方和资金需求方。而忽略了第三方，在实务中，这涉及“明股实债”的主体还可能包括目标公司的股东、关联企业或者上下游企业。而且当事人除了可以采用回购协议外还可以采用对赌协议等方式达到“明股实债”目的。介于此概念的不严谨，中基协在2017年2月13日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》中，对明股实债进行了详细定义：“明股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。” 明股实债的存在价值 “明股实债”之所以能大量运用于社会实务中，有其存在的价值。在社会蓬勃发展的今天，一方面企业对资金的需求与日俱增，另一方面在现有规制下，资金拥有者却无法将资金价值发挥最大。在这一资金供给矛盾日益突出的情况下，“明股实债”应运而生。这一新兴的投资模式，无论对于投资方还是对于融资方都是最佳选择。对于投资方而言，可以绕开放贷资质的限制。根据《贷款规则》相关规定，只有银监会批准的具有经营贷款业务资质的金融机构或者地方政府批准的小额贷款公司。其他公司或者机构均不得从事贷款业务。而投资方正好可以借助明股实债的模式，将资金投入资金需求方。从而规避自身不具备放贷资质的限制，而且还可以保证收益降低风险。对于融资方而言，明股实债可以优化本公司资产负债表。股权和债权在资产负债表中的位置不同，股权一般位于资产负债表的右下方，而债权一般位于资产负债表的左上方。当公司通过明股实债方式获得资金，在资产负债表中往往以股权的形式表现出来的。对于需要上市的公司以及需要公开发债或者改善评级的企业来说，这种外在的表现形式更多的是一种资本雄厚的展示，更易于获得其他投资者或者债权人的信赖。除对投资方和融资方有利外，中介方也会从中获得丰厚的管理报酬。根据相关规定，明股实债必须要借助持牌金融机构发行的资产管理计划（SPV）或私募基金来实现，在投资者不具备相应资质时候可以借助中间人进行投资，而作为中介方的资产管理人就可以借此扩大管理规模并获取相应的管理报酬。 明股实债的法律视角分析 法院在审理“明股实债”诉讼案件时通常会参考的审判原则为：鼓励交易、尊重当事人意思自治、维护公共利益和保护商事交易的过程正义。但是在实践中，法院最终是否认定明股实债为债权债务关系具有很大不确定性。作为律师在限缩这种不确定性方面可以做到以下几点： 其一，在投资者签署基金合同之前，募集机构应尽到风险提示义务。根据2016年7月15日实施的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十六条，在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点揭示私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。风险揭示书的内容包括但不限于：（二）私募基金的一般风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等。明股实债作为一种投资模式，有必要向投资者披露，使其了解认识到风险。由其决定选择是否投资，当投资方做出选择后，根据诚信原则，投资方以后便不得反悔。 其二，在合同内容上，明确区分所投入的资金性质是股权还是债权。资金定性不同，所产生的权利义务也不同。当资金被认定为股权投资的时，投资者不能主张本金和利息返还权，只能在公司盈利的时候可以主张分红，在亏损状态时候将丧失了主张分红的权利。当资金被认定为债权的时候，无论公司是盈利状态还是亏损状态都要按照约定的期限给付约定的本金和利息。不同性质的资金投入所产生的效果不同，在设计合同的内容的时候一定要明确的进行区分，以选择保障投资者的利益的最优模式。 其三，确定合同的有效性是前提，避免出现合同无效情形。法律为保护公司和债权人的利益，一般禁止投资方与公司之间签订股权回购协议。尤其是当公司出现破产状况时候，更不允许股权投资者逃避债务，致公司和其他投资者利益于不顾，这也有违破产法债权分配平等原则。从反面可以得出，合同中约定的股权投资回购条款，只要不损害公司和其他债权人利益就不会被认定无效。投资者因此可以通过与公司之外的主体签订回购条款，这样既不会损害公司和其他债权人的利益，又可以保障所投资金安全。 其四，在具体条款设置上，应明确约定回购条款。合同中的回购条款，一定程度上可以保障投资者资金的安全退出，减弱受破产清算的牵连影响。在交易合同中应明确约定回购条款，约定投资人在一定条件下有权要求大股东或者其他主体回购其股权，可以避免公司因破产影响自己资金的安全。换言之，在合同中约定大股东或者其他主体在符合一定条件时候要承担回购其股权的义务，这样赋予投资者更多的权利，可以使投资者在面临公司破产清算时候由一种被动地位转换为一种主动选择的有利地位。 其五，对公司未来盈利能力做出准确预测的前提下，可以约定按期分红。根据《公司法》第三十四条：全体股东可以约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的相关规定。在利润分配方面，法律赋予股东更多的自主决定权，只要不损害债权人和其他股东，股东们可以集体决定利润份额分配。同时也要注意，如果公司处于一种亏损或破产状态时候，再采用这种分红方式就不妥当了，因为这会因损害债权人和其他股东利益，而且在法院审理此类案件时候也往往会认定此种情况下继续分红的行为无效。因此，投资者在做出投资决策之前，对目标公司的未来前景要有一个清楚的预测，避免使自己陷入不利状态。 其六，法院在区分投资方的资金属于股权投资还是债权投资，一般从三个方面进行认定：一是投资人是否享有固定收益，且收益与公司运营是否完全脱节。股权收益一般来源于公司分红，在公司经营较好的状态下，可能产生盈利，此时公司股东就可以要求分红。而债权收益是固定的，无论公司经营状态是否良好，到期时，公司必须承担偿还利息的义务，甚至在到还款期还应该偿还本金；二是投资人与标的公司是否约定定期回购。股权在资产负债表中表现为一种所有者权益，是公司经营的资本，这就意味着，股东不能将所投入的资金随意的撤回。而债权在资产负债表中表现为一种负债，这是公司的一种负担，不属于公司的资本，是需要公司偿还的；三是投资人在标的公司中是否行使股东管理权。只有股东在公司中才能行使管理权，债权人是不能对公司的经营进行干预，但是可以提出建议，是否采纳还是由公司最终决定。如果最终投资方所投资金被认定为债权，投资方可向标的公司主张还款，在破产清算时投资方也可以优先于股权受偿。 总之，明股实债模式对于投资方和融资方甚至中介在资金盘活方面都发挥着一种不可替代的重要作用。律师在辅助相关主体运用该模式时候，应充分了解该模式的规则设置，限制不确定性因素，确保投资资金安全。 （来源：成于微言/金融监管研究院）
|
|
|
