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文/邹花园 云南震序律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 案例：A购买了B房地产开发企业开发建设的商铺，已支付全部购房价款，已交付使用，已签订购房合同但未办理商品房购销合同备案登记，商铺所在项目未完成整体竣工验收，在使用过程中该商铺被B房企的债权人查封。
问题1：对A的异议能否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条？第28条、第29条以及第30条之间是什么关系？
2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封扣押冻结规定》）第17条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
但该规定已被2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28、29、30条取代，故其已不再是审理依据。
《执行异议复议规定》第28条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《执行异议复议规定》第29条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《执行异议复议规定》第30条：金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
《执行异议复议规定》第28条、29条、30条系从买受人身份角度区分而非以出卖人身份区分，即第28条规定一般购买人，第29条规定消费者购买人、第30条规定的是办理了物权预告登记的一般购买人。这里的“一般购买人”可以是消费者也可以是非消费者，也就是说如果购买人是消费者，那他既可以根据第28条主张排除执行也可以根据第29条主张排除执行；如果购买人购买的是商铺，即他不是消费者，此时他仍可以根据第28条主张排除执行。反之，我们不能将第28条理解为仅限适用于出卖人为非房企的情形，不能将第29条理解为只要被执行人是房企就只能适用该条。
目前笔者查询到的案例中，有个别基层法院及中级法院错误将第29条理解为只要被执行人是房企就只能适用该条，导致购房人购买的商铺虽然符合第28条的条件，但仍被判驳回执行异议，详见湖南省常德市中级人民法院“(2016)湘07民终1866号”。笔者查询到湖南省高级人民法院、湖北省高级人民法院、海南省高级人民法院、云南省高级人民法院、云南省文山州中级人民法院以及上海浦东新区人民法院等法院的诸多判例，均认为第28条与第29条之间并不是非此即彼的关系，只要符合其中任何一条规定的异议条件，就可以排除执行。
回到本文案例中，虽然A不满足第29条规定，但其可根据第28条主张权利。
问题2：在未竣工验收或者售后返租的情况下占有使用商铺是否属于《执行异议复议规定》第28条规定的“合法占有”？
《建筑法》第61条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。我国建设部《商品房销售管理办法》第11条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。那么在未竣工验收或者存在售后返租的情况下，能否构成“合法占有”？
笔者认为，“合法占有”之“合法”应该指占有人的“占有”行为的合法性，而非指开发商交付房屋的合法性。购房人基于买卖合同关系而占有不动产时，只要买卖合同合法有效，那么该占有就是合法的。此外，《建筑法》以及《商品房销售管理办法》的前述规定是为了保护不特定购房者的人身财产权利，而《执行异议复议规定》第28条也是为了保护购房者的财产权利，不能因前者的保护而否定了后者的保护。司法实践中也认为未竣工或者存在售后返租并不影响“合法占有”的认定，详见湖南省高级人民法院判例“罗勤红与周向荣公司执行异议之诉上诉案(2016)湘民终440号”。
问题3：如果A签订的《商品房购销合同》已经办理备案登记，能否适用《执行异议复议规定》第30条排除执行？
《商品房购销合同》备案登记不是《物权法》第20条规定的物权预告登记。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。《房屋登记办法》第69条第一款规定：预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。
由此可见，预售备案登记是物权预告登记的前提，两者不是一回事。虽然如此，但在司法实践中，已经办理预售备案登记的房屋，即便没有办理预告登记，也不会被法院查封，所以也就不存在异议的可能。
问题4：如果A的购房价款是通过以房抵款方式支付的，是否视为已支付全部购房价款？
以物抵债合同的性质在理论上存在诺成合同与实践合同的争议，但司法实践中已采纳诺成合同观点，即以物抵债合同经当事人签字盖章后生效。根据江苏高院关于以物抵债的规定，以物抵债合同是有效的，但当事人不能据此通过司法程序确认对抵债物的所有权或者通过司法程序取得物权变动效果，以物抵债的物权变动只能靠当事人之间的自愿履行。
在司法实践中，通过以房抵款方式占有房屋时，除了签署以房抵款合同，双方往往还会据此签署相应的《商品房购销合同》，此时抵款人已转化为购房人，对其仍适用《执行异议复议规定》的相关规定。详见云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院“武红诉韩忠祥外人执行异议之诉纠纷案(2016)云26民初41号”。
当然，具体案件中还会具体审查以物抵债是否涉嫌转移资产、躲避执行以及是否构成实质上的流质契约等（流质契约的考察标准主要是抵款时间是否在债务期限届满前以及抵款价格是否公允），在此不展开讨论。
问题5：如果B的债权人对A购买的商铺享有工程价款优先受偿权，那么A的异议是否还能成立？如果A购买的是唯一居住用房，A的异议能否成立？
2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
据此，如果B的债权人对A购买的商铺享有工程价款优先受偿权，那么A的异议不能对抗该优先权。如果A购买的是唯一居住用房，则A属于消费者，在其满足《执行异议复议规定》第29条的情况下，其可根据前述批复的规定对抗B的债权人。
编排/童静静 责编/张雨 微信号：Ann199313 |
