执行异议之诉中购房人与金钱债权人的对抗

金钱债权人通过申请执行，首先启动司法程序，积极行使权利，采取了查封措施，在被执行人存在多人多笔债务时，取得的司法强制措施权利，优于私力救济的占有等，除法律有特殊规定外，申请执行人的权利应优先保障，其他债权轮候排队。《执行异议和复议规定》第28条应属于法律特殊规定的一种情形。

第28条规定适用于一般情况，对购买主体和购买不动产的类型没有任何限制。具体到购买房屋的情况，购买人包括公民、法人及非法人组织，房屋类型包括住宅房、商住房、新建商品房、二手房、车库或储藏室等。任何购房人，均可以主张适用第28条排除金钱债权人的执行。

第28条规定案外人异议成立须具备四个要件：第一，签订书面合同。须证明在查封前就存在合同关系，形成了有效的债权；第二，房屋已转移占有。须证明在查封前被执行人已将合同标的物房屋向购房人履行了交付；第三，交付价款。须证明购房人已按约开始向被执行人支付了全部或部分房款；第四，未办理房产证，购房人无过错。

上述四要件，是关于合同关系及履行状况的描述，未办理房产证未取得物权，即使占有了房屋也仍然是债权人。第28条的规定实际上涉及被执行人对外存在多人多笔债务时，债权人之间的权利对抗。一般认为，债权具有平等性，没有先后优劣之分，对已经履行的合同内容，其他债权人很难要求回转。具备上述四个要件的事实表明，合同关系已经在履行途中且达到了一定程度，购房人依约支付房款，被执行人已实际交房，只剩产权证的名义更换，尚未办理完成。在法院查封前，购房人已占有的房屋，属于正当履行合同完毕的内容，其有权不予回转，可以排除金钱债权人的执行。

第28条规定的合同关系明确为买卖，实务中对此可以做扩充解释，包括以转移房屋所有权为对价的其他交易关系，例如，以物抵债、资产置换协议等，只要双方交易关系真实，正当履行合同完毕的内容均应得到保护，在符合其他三个要件时，对已占有的房屋，有权不予回转。

实务中经常发生的问题是，购房合同关系虚假，倒签合同时间，虚构债务后签订以房抵债协议，未支付合理购房款或者对价，伪造转移占有的证据，未办产权过户系因真实关系是租赁，其向被执行人支付的是房租，非购房款，或真实关系是借款，占有房屋是想达到抵押的效果，等等。对存在虚构合同关系或伪造履行合同事实的，不能排除金钱债权的执行。

《执行异议和复议规定》第28条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

执行异议之诉中购房人与金钱债权人的对抗（四）

《执行异议和复议规定》第29条规定的交款时间以出具保全裁定查封时间为准，还是以执行裁定时间为准

很多案件，在诉讼程序中，当事人申请保全查封房地产商在建工程或房地产时，购房人交付的购房款未超过50%，但在到了执行程序时，购房人交款超过了50%，有的甚至是在案外人执行异议之诉案件审理中，购房人又补交了部分房款，凑足了50%，对这种情形，是否可以认定达到了第29条第三项规定的交房款须超过50%的标准，并以此排除执行呢，也就是说，第29条规定的交房款时间是以诉讼中法院出具查封裁定时间为时点，还是以执行程序中执行裁定的时间为准，有疑问。

《民事诉法司法解释》第168条规定，进入执行程序后，诉讼中的保全裁定自动转为执行中的保全措施，金钱债权人在审判程序中胜诉的，其对保全财产的强制措施权利，自查封之始就享有，不用重新计算，那么，金钱债权人是否可据此主张以查封时点确定购房人交付房款的问题呢？

从《执行异议和复议的规定》看，第29条规定的时间，应以执行程序中出具的裁定为准。首先，第29条是针对金钱债权执行问题作出的规定，而非针对诉讼中的财产保全问题作出的规定，该条规定的大前提是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议……”其次，该条第一项在规定签订合同的问题时，明确应在查封前签订合同，而第三项在规定交款的问题时，却没有关于查封前的时间限定，从立法意图看，对交款时间未加限制。第三，诉讼中的财产保全是临时措施，争议债权尚未确定的，且执行异议之诉，是在执行程序中因对执行异议裁定不服而发生的诉讼，从债权人起诉到判决生效确定债权，到执行裁定再到执行异议之诉案件的发生，一般至少要持续一年以上的时间，在该期间内，虽临时查封了债务人的财产，但未冻结有关债务人的法律关系，对查封前形成的房屋买卖关系，仍处于动态的发展中，因此，在执行程序中，重新审视有关债务人的法律关系是有必要的，在不损害他人权利的情况下，对债务人的财产拍卖变价并偿还申请执行人，这应是第29条的题中之意。从这几个因素考虑，对交款时间应作放宽解读，以执行裁定时间为准，特殊情况下，在执行异议之诉案件中补交购房款到50%的，也可以视为符合第29条第三项之规定。当然，特殊情况应从严把握，例如，只有很少部分的余款未达到50%，或者补交了全部房款等。

实务中，保全裁定时交款不足50%，在执行裁定时交够50%的情况有不同原因，大部分是分期付款的合同，在裁定查封后立即交款到一半以上，以此满足消费者优先权的条件。也有倒签合同时间，后补交购房款的现象。目前，因缺乏鉴定书写时间的技术，无法对签字时间做出准确认定，但对于支付购房款，可以提交支付凭证证明，对没有诉讼保全裁定前付款证据的，存在倒签合同的可能性，应严格查明核实有关证据，对不符合第29条规定条件的，不能排除金钱债权人的执行。

执行异议之诉中购房人与金钱债权人的对抗（五）

实务中存在将《执行异议和复议规定》第28条和第29条规定的条件拼凑在一起混用的问题

《执行异议和复议规定》第28条和29条都是规定案外人对金钱债权人的执行异议问题，且两条规定的有些条件是相同的，如，在查封前须签订书面合同，且在案件事实上，主张适用这两条规定的购房人也有相同之处，均未办理房本。但是，这两条规定还有些条件是不同的，两条规定各有不同的侧重点。第28条侧重于债务的履行进度，合同标的物已经实际交付，强调购房人已实际占有了房屋，其依法不需要回转给其他债权人，故购房人权利能排除金钱债权人的执行。第29条侧重于保护消费者权利，要求购房人是消费者，购房目的是个人或家庭生活消费，可以生活消费权（生存类权利）对抗金钱债权（财产类权利）。购房人可以根据自己的情形，主张适用第28条或第29条来对抗金钱债权人的执行。

实务中，有的案件未对两条的适用条件做严格区分，而是将两条规定的条件拼凑在一起混用，这种方法是不准确的。例如，确定购房人占有房屋后，又要求购房人提供其名下无其他用于居住房屋的证明，占有房屋是第28条的条件，而无其他居住房屋是第29条的条件；再如，确定购买房屋的人是消费者后，又要求证明未办理房本非购房人自身原因，购房人是消费者是第29条的条件，而未办房本的过错问题是第28条的条件。上述情况，都是将两条混搭适用了。实际上，只要案外人的情况单独满足第28条或第29条中任意一条的全部条件，即可以排除执行，而不是须同时满足两条规定的条件，或在两条中挑拣一些条件拼凑在一起来决定是否排除执行。

（待续）

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第29条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

执行异议之诉中购房人与金钱债权人的对抗（六）

对房地产商的保全措施，除保全财产外，还应注意保全行为

一些执行异议之诉案件，有的金钱债权人在诉讼中就申请查封了房地产商的房屋，但在执行程序中，却遭遇购房人以《执行异议和复议规定》第28条、第29条之规定的阻却，最终失去了以房屋变价执行的保障。

对房地产商采取保全措施时，大部分是对房屋采取财产保全措施，由法院作出裁定后，向房地产管理部门发协助执行通知书，明确查封范围，要求停止办理可能引起物权变动的各种登记手续。这种查封措施可以有效控制办理产权过户、抵押登记、预告登记、预售合同备案等。

一般来说，他人所有的房屋，是用来居住或生产、经营等使用的，用这种财产保全方法即可有效控制财产流失。但保全房地产商所建的房屋，仅用这种方法是存在漏洞的。

房地产商开发建设的房屋，主要是用于销售的产品或商品，保留自己使用的部分很少。在建工程达到一定标准，房地产商即可以取得预售许可证，销售期房，在竣工并房地产商取得大房本后，房屋会被陆续卖掉。从房屋的预售、销售到向购房人办理产权过户手续，通常要持续很长时间，而商品房买卖合同签订后即可开始履行，合同履行情况符合《执行异议和复议规定》第28条、第29条规定的条件时，购房人即可以主张排除金钱债权的执行。房地产管理部门有关物权的登记手续不影响商品房买卖合同的效力及履行，第28条、第29条也未将办理有关物权登记手续作为排除金钱债权执行的必要条件，可见，对新建商品房的保全，仅在房地产管理部门查封，以控制物权变动登记的方法，不能全面的阻挡财产流失，还应增加对房地产商销售行为的控制。

《民事诉讼法》规定的保全方法除保全财产外，还可以保全行为，据此可对房地产商的销售行为进行保全。保全方法可以是冻结销售，也可以是允许其销售，但冻结销售账户并保存销售价款。冻结销售风险比较大，商品房属于待出售的产品，冻结销售可能会影响其市场价值，且不利于资金的迅速回笼，产生经济损失时，对双方均不利。允许销售并保存销售价款的方法比较稳妥，既能使产品及时变现，减少因保全对房地产商经营上的影响，同时也可保障债权人的保全目的。

一般情况下，房地产商的销售是通过签订买卖合同开始的，保全销售行为应首先控制签订合同。企业行为的对外代表基本有两种：一种是法定代表人签字，一种是加盖公章，将这两种方式控制到了，签订合同行为就得到了控制。其次,再控制合同的履行，设立并冻结交付购房款的专用账户，保存销售价款。具体操作时，可采取有效方法告知购房人，确保购房人对保全房地产商的销售行为知情。用保全行为的方式，也可以有效控制合同倒签，后补交购房款，伪造第28条或第29条规定适用条件的情形等，即维护了正当交易，又保障了申请保全的债权人利益。