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三、关于祖父母、外祖父母探望权问题 【纪要原文】祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。 （一）探望权的基本框架 探望权制度萌芽于英美法系国家，因其能解决离婚后未直接抚养子女一方探望未成年子女引发的纠纷，而被大陆法系国家继受。我国在2001年修正《中华人民共和国婚姻法》中第一次规定了探望权制度。 所谓探望权，理论又称探视权，一般是指夫妻双方离婚后，不与未成年子女共同生活的父或母一方，所享有的与子女会面、交流的权利。究其法律性质，学界观点不一，主要有：1、探望权是人身照顾权；2、探望权属于监护权；3、探望权属于亲权，具有权利和义务双重属性；4、探望权是基于身份权产生，是权利义务的统一；5、探望权属于亲权，具有双向性。但根据我国《婚姻法》第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”规定可知，从该条文义解释而言，探望权是离婚后，不直接抚养子女的父或母的一项权利，而非义务。从各国立法对探望权的规定来看，探望权至少有以下几个特征： 1、探望权的规定以未成年子女利益最大化为原则。未成年子女利益最大化原则起源于英美法，由“父权优先原则”“幼年原则”发展而来，彰显了全社会对儿童这一弱势群体基本人权的特别保护。1959年，联合国发布的《儿童权利宣言》第一次提出了“应以儿童最大利益为首要考虑”的主张。其后的《儿童权利公约》第三条明确规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童最大利益为一种首要考虑。《儿童权利公约》确立“儿童最大利益”的意义有二：一是，它使《儿童权利宣言》确立的儿童最大利益原则有了条约法的依据；二是，它确立了一个重要理念，凡涉及儿童的所有行为均应以儿童最大利益为首要考虑，并且把这种考虑宣布为儿童的一项权利。未成年子女利益最大化原则在离异父母与子女关系方面的一个重要表现就是通过探望权制度尽量弥合父母离婚可能给未成年子女造成的情感伤害，增进未成年子女与未共同生活父母一方的情感，确保其不因父母离婚而失去未共同生活父母一方的关爱。因此，所有涉及探望权的规定都应遵循或按照未成年子女利益最大化原则解释，不得与之冲突。这里要注意的是，我国婚姻法中并未明确确立“未成年子女利益最大化原则”。只是在婚姻法个别条文中间接表述了上述原则。具体到探望权相关条文，婚姻法第三十八条第三款规定了父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。这里将是否中止探望权行使的衡量标准确定为“子女身心健康”实际上遵循了“未成年子女利益最大化原则”。 2、探望权具有人身属性，不能由他人代理。正如前文所言，探望权之所以有规定的必要，主要是因为未成年子女对父母情感的需要。这种需要是以身份关系为基础，只有特定身份的人行使才能达到未成年人所期待的预期效果。而根据《民法通则》第63条规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理，如结婚、离婚、收养等身份行为，不得代理。《民通意见》第78条规定：凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。既然探望权的设立是基于未成年子女对父母等存在身份关系人员的情感需求，故原则上探望权应由本人亲自实施，不能由他人代理。 3、探望权的存续时间限定。遍览各国或地区立法，对探望权的存续时间基本限定在父母离婚后，子女身心尚未发育健全的成长阶段（即不满18周岁的未成年阶段）。该阶段内的未成年子女因其民事行为能力的欠缺，而比成年人更需要父母的教育、关爱和心灵慰藉。而来自不能与其共同生活夫妻一方的探望行为则有利于满足未成年子女的上述需求。而等到子女成年后，上述需求因其已具备完全民事行为能力并可独立承担民事责任而无必要继续通过探望权行使方式加以保障。这也是为什么探望权的行使对象为未成年人的主要原因。而其他身份性权利，例如名誉权、荣誉权、配偶权等的行使则无时间的硬性规定。这也是其与一般性身份权不太一致的地方之一。 （二）祖父母、外祖父母可享有探望权 从婚姻法第三十八条的文义解释来看，似乎立法只规定不直接抚养子女的父或母一方享有探望权。探望权属于身份权范畴，父母作为孩子关系血缘关系最近的亲人，自然最应该享有探望子女的权利。婚姻法虽然没有明确规定其他人享有探望权，但也没有明文禁止其他人享有探望权。本着法无明文规定即为可以的原则，对于祖父母探望孙子女的诉讼请求不应一概否定，而应该根据未成年子女利益最大化原则，结合具体的情况加以确认。对此，国外立法已有规定。例如德国民法典第1685条规定，祖父母和兄弟姐妹有权与子女进行交往——倘若此种交往有利于子女的幸福。法国民法典第371-4条规定，子女有权与其直系尊亲属保持个人关系，只有子女本身的利益才能妨碍行使这种权利等。之所以如此规定，是因为祖父母、外祖父母作为孙子女的直系血亲，对孙子女享有亲属关系上的权利义务，特定情形下，还要承担抚养义务。我国婚姻法第二十八条规定“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”可见，在祖父母、外祖父母有负担能力且未成年人的父母已经死亡或父母无力抚养的情形下，祖父母、外祖父母对未成年的孙子女、外孙子女是有法定抚养义务的。而对未成年孙子女、外孙子女法定抚养义务的履行一般是通过与其共同生活的方式实现。显然，这种共同生活，将会在祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间产生不亚于父母子女间的深厚亲情。如果祖父母、外祖父离婚，则未成年孙子女、外孙子女，会对不直接抚养孙子女、外孙子女一方产生情感需求。这也是为什么规定对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务的祖父母、外祖父母有权探望的原因之一。另一方面，既然行使探望权实际上是在履行继续教育未成年子女的责任, 对子女形成健康的人生观、价值观施加影响，那么父母已经死亡或父母无力抚养的孙子女、外孙子女也应当在其成长过程中,得到祖父母、外祖父母相应的指导和教育。在祖父母、外祖父母离婚后，不直接抚养孙子女、外孙子女的一方，应相应取得探望权，以便其通过探望权行使方式，继续对孙子女、外孙子女进行指导和教育。应当指出的是，祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女的抚养义务产生除了因父母死亡之外，还包括父母无力抚养。这里的无力抚养，最常见于父母因被判刑失去人身自由或生活困难等情形。当父母刑满释放或经济条件好转后，自然应由父母亲自对其未成年子女进行抚养。相应的，可能出现的一种极端情形表现为，未成年子女开始由祖父母、外祖父母抚养，父母的“无力抚养”情形消失，取得对未成年子女抚养权后离婚，未成年子女被判给父母一方。此时，另一方的父母（即未成年子女的祖父母或外祖父母）基于之前的抚养关系，仍应享有探望的权利。由上，如果直接抚养子女的祖父母、外祖父母一方或父母一方不履行协助探望义务，则祖父母或外祖父母可参照《婚姻法解释一》第二十四条“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”的起草精神，向人民法院提起诉讼，主张行使探望权。
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