刑法机械主义应当缓行，更要反省

作者：余安平  广东卓凡（仲恺）律师事务所律师

作者授权发布，在此致谢！

继天津大妈赵某气枪打气球获非法持有枪支罪、内蒙古巴彦淖尔农民王某收购玉米获非法经营罪、河南三门峡农民秦某田边采了“三株草”获非法采伐国家重点保护植物罪后，又发生广东深圳王某出售自己饲养的两只鹦鹉获非法出售珍贵、濒危野生动物罪。偏离立法目的机械理解法律条文的“刑法机械主义”成为新的“冤假错案”根源。这些案件之所以引起全民热议，一方面说明这些年“全面推进法治建设”的普法教育深入人心，执法懂法者越来越多；另一方面也说明我们的司法人员对法律条文越来越重视，但缺乏系统的法理学训练。

要冲破“刑法机械主义”的束缚，就要从《刑法》条文那些错误的和教条式的理解中解放出来，冲破“重刑主义”等思想观念的障碍。刑罚手段只是司法救济的最后手段，而不能动辄“重典”。古人云“乱世需用重典”，今日中国岂是需要重典来震慑？从朱元璋到朱由检的杀戮政策，社会治安比起宽刑的汉唐有起色否？

天津大妈赵某打气球的气枪，当然无法危害公共安全，只是谋生手段，即使“超标”也仅仅违反治安处罚达不到刑事处罚的程度。内蒙古巴彦淖尔农民王某收购玉米，最多是违反了一些过时的计划经济时代政策规定，将其作为非法经营罪予以打击如何保障“最广大人民群众根本利益”？河南三门峡农民秦某路边采了“三株草”，如何证明秦某明知这些“路边草”属于国家珍稀保护植物？司法机关不是宣传与保护并重，而是事后对不知情的农民予以严惩，如何体现“教育与惩罚”兼顾原则？如何避免“不教而诛”伤及无辜？

广东深圳王某出售自己饲养的鹦鹉竟然变成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，难道王某是从野外抓回鹦鹉用于出售牟利？难道王某明知道自己饲养的鹦鹉属于国家保护珍贵、濒危野生动物？难道王某因为孩子病重出售了两只鹦鹉就认为王某饲养繁殖的全部鹦鹉都是用于出售牟利？此外王某是在公开联系买家而不是秘密交易，500元的价格普通鹦鹉与珍贵鹦鹉同样价格，即使参照最高人民法院关于毒品犯罪、违禁物品犯罪的“明知”解释，也难以“推定”。一些人认为王某自己认罪就有罪，焉不知自己认罪只是自己的判断，是否有罪需要相应的证据予以佐证？有人说法律对于“不知法”不免罪，但对于故意犯罪而言，只有“明知”自己行为的犯罪性质才构成犯罪。公诉机关有义务证明王某“知道或者应当知道”自己出售的鹦鹉包含有法律禁止出售的珍贵鹦鹉。至于一些人认为王某在网上了解到鹦鹉的养殖方法就应当了解到他所饲养的鹦鹉包含有法律禁止出售的珍贵鹦鹉，这也需要公诉机关论证在鹦鹉讨论区有相应的普法宣传，而不能孔融那样“想当然耳”。

此外，最高人民法院通过司法解释将“野生动物”扩大解释为“野生动物以及驯养繁殖的上述物种”，直接导致深圳市宝安区人民法院将王某饲养的鹦鹉视为“野生动物”并予以严惩，这也说明最高人民法院的司法解释也需要法律依据而不是“二次立法”——尤其是可能减损公民权益时。“刑法机械主义”应当缓行，刑事审判应当充分考虑到行为人动机与立法目的，“教条主义”不可取。

法律不强人所难，应当考虑行为人的认知能力与水平，而不能超越法律明文规定，依靠推论来定罪。

作者简介：余安平，广东律师协会刑事法律专业委员会委员、惠州律师协会刑事专业委员会副主任、广东卓凡律师事务所刑事部秘书长、广东卓凡（仲恺）律师事务所专职律师、广东律师学院教师团讲师。联系电话：[phone]，电子邮箱：[e-mail]，新浪博客“一梭烟雨-余律师”。