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来源：http://www./pinpai/w/7496.htm 对知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权冲突如何处理，存在两种意见，一是认为，先履行撤消或者宣告专利无效手续，在该专利被撤消或者被宣告无效后，才可以认定其构成仿冒行为。此种意见因其“稳妥”而占据主流(见《反不正当竞争法律理解与适用》第85页，工商出版社1998年9月第1版)，在执法中几乎成为准则。一是认为，工商机关可以直接依据知名商品包装、装潢的特有性和在先使用事实确认其在先使用权利，依法判断是否构成仿冒行为，不问对方外观设计专利取得与否。笔者赞同第二种意见，并已为今年工商总局的批复所确认，理由如下： 一、知名商品特有包装或装潢使用权是一种受竞争法保护的知识产权 包装、装潢作为识别性标示，凝聚着商品生产经营者的智力成果和其他相关的工商业成就，《建立世界知识产权组织公约》将其纳入调整范围，国际保护工业产权协会按知识产权的特性，将之分为“创造性成果”和“识别性标记权”(郑成思主编《知识产权法教程》，法律出版社1993年版第2页)，其中后者涉及商标权、商号权、地理标记及反不正当竞争法中涉及的有识别性标记的权利。 对知名商品特有包装或装潢使用权的保护，各国主要通过竞争法中反混淆、反淡化的规定给予保护，《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓的不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”，同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、毁誉行为和令人误解的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项和国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(1995年7月6日国家工商行政管理局令第33号公布)，规定了仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为为不正当竞争行为，由工商部门进行查处。 二、知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权的分析 《中华人民共和国专利法实施细则》第二条规定“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、或其组合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”由此看来，外观设计是就产品的外表所作出的设计，本身是产品的一个构成部分；根据美国的专利法的有关规定，获得外观设计专利的要求也有四个，即产品、装饰性、新颖性和非显而易见性。商品的装潢也是含有商品(产品)外观设计的内容，符合《专利法》规定要求的也可以申请取得外观设计专利。 商品的包装只是包装商品的工具，不是商品的构成部分，也没有固定于商品之上，商品包装当然不是商品(产品)的外观设计。在《洛迦诺协定》对工业品外观设计所作的31类划分中，其第9类是包装和容器，其中又包括9个小类，如瓶子类、储存罐类、盒子类和袋子类等；然而，这种分类是指当包装瓶罐和包装盒等作为一种实用品生产时，又可以因其新颖和富有创造性的外形、图案、色彩而构成独特的外观。这里的包装和容器本身就是一类实用产品。《洛迦诺协定》第1条第3款说，国际分类应包括“一个按字线顺序排列的，体现了工业品外观设计的商品的目录。”这表明，协定所确立的31类物品，都是商品或实用品，是有关的外观设计的载体(见李明德著《外观设计的法律保护》，中国人民大学书报资料中心《民商法》2000年第12期)。 知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权指向的对象不同。但要深刻认识专利法与反不正当竞争法保护对象的不同，还需认识知识产权法和反不正当竞争法保护作用机制的不同。知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。而反不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为，它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，反不正当竞争法能够给智力成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益，这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院(我国还有工商行政管理机关，笔者注)确认才能发挥效力(韦之著《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，北京大学学报哲社版1996年6月)。知识产权法是财产权法，反不正当竞争法是行为法。 知名商品特有包装或装潢使用权是防止仿冒、混淆的不正当竞争行为的权利，通过权利的保护来规范竞争秩序，由反不正当竞争法来保障；外观设计专利权是由专利法来保护，重在私权的保护。 三、对知名商品特有包装或装潢使用权给予直接保护的现行法律依据 当知名商品特有包装或装潢的仿冒人利用中国专利法对外观设计的专利申请只进行形式审查而不进行实质审查的条件取得仿冒包装、装潢的外观设计专利权时，产生了知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权的冲突。工商机关面对此种情形已有积极作为的足够的现行法依据。 1．《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日l以前在国内外公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释【2001】21号)第十六条规定，《专利法》第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有的包装或者装潢使用权等。法律和司法解释已经十分明确规定了知名商品特有包装或装潢使用权是自动产生的知识产权，是一种在先权，仿冒人取得的外观设计专利权对其构成侵权，也就成为一种得撤消的权利。 2．《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条第三款规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。此款规定正是承认了其他部门对在先取得的权利予以保护的先决处理程序。工商机关如果不积极处理知名商品特有的包装或者装潢被仿冒的案件，反而导致了知名商品特有的包装或者装潢使用权人在法律程序上的被动。 3．国家工商总局《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》(工商公字[2003]第39号)，首次通过行政解释明确了知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权冲突的处理原则，即按照使用在先原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害了他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争行为。 至此，出现知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权冲突问题的处理，应当不再产生分歧意见。工商部门通过竞争法保护知识产权的工作应该可以再推进一大步。 (作者单位 福建省工商局) |
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