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【全文】 美国依据《兰哈姆法》保护的“商业外观”，铸造贸易壁垒对我国企业启动337条款调查程序，如：2004年对包括宁波贝发集团在内的4家中国记号笔出口商涉嫌侵犯商业外观的调查。在国内市场，“商业外观权”同样也是烽烟四起。捷豹路虎继外观设计侵权诉讼之后，于2016年6月3日又提起对江铃公司陆风X7涉嫌抄袭路虎揽胜极光外观的诉讼。我国法学界对商业外观研究较少，法律法规制定相对滞后，为此有必要对商业外观相关法律问题进行梳理。 一、相关法律法规 《兰哈姆法》第43条1款：“任何人于商业上，于任何商品或服务上或于任何之商品容器上使用任何文字、专有名词、姓名或名称、记号、图形或其联合式，或任何对于原产地不实之表示、对事实为不实或引人错误之说明或对事实为不实或引人错误之陈述”。 《反不正当竞争法》第五条：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的”装潢“”。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查”。 二、相关司法裁判 1、“在先知名的电影名称及其中的人物形象名称”的认定 在“功夫熊猫”商标异议案中，法院认为：“功夫熊猫”既是梦工场公司出品的电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的片名，也是该电影中主要人物的名称。在有证据证明该电影在中国大陆地区具有一定知名度的情况下，“功夫熊猫”可以作为知名电影特有的名称受到保护。根据梦工场公司提交的证据可以认定其是动画电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的出品单位，且在被异议商标申请日前该影片已经在中国大陆地区进行了广泛的宣传，并已公映，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为梦工场公司知名影片的片名已为相关公众所了解，具有较高知名度。而且，该知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。因此，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”已经构成在先知名电影的特有名称。原审判决有关认定正确，应予维持。同时需要指出，虽然“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为梦工场公司知名电影的特有名称应受到保护，但其保护范围仍需明确。在判断他人申请注册的商标是否损害该在先知名电影名称权益时，需要综合考虑如下因素：一是影片知名度高低和影响力强弱。知名电影名称的保护范围，与其知名度及影响力相关。其保护范围与电影的知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽，且随着知名度增高、影响力增强，其保护范围亦随之扩大，反之亦然。二是混淆误认的可能性。商标的主要功能在于标识商品或服务的来源，尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。在目前的商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了多类商品，但知名电影特有名称权益的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应以限于相同或类似商品或服务为原则，但诉争商标的申请注册确实借用了在先知名电影名称所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益，使相关公众对诉争商标指定使用的商品或服务来源与知名电影特有名称所有人产生混淆误认，从而挤占了知名电影特有名称所有人基于该电影名称而享有的市场优势地位和交易机会时，可以根据知名度及实际的利益要素影响范围进行保护。因此，商标评审委员会在对本案进行重新评审时，应在综合考虑上述因素的基础上，对被异议商标的申请注册是否损害梦工场公司在先知名电影特有名称权益进行判断。 2、“知名商标特有的包装、装潢”的认定 在“伊利QQ星”不正当竞争案中，法院认为：本案中，伊利公司主张涉案QQ星营养果汁酸奶饮品商品的单瓶产品、单组产品、整箱礼品盒外箱均构成知名商标的包装、装潢。对此本院认为，首先，涉案QQ星营养果汁酸奶饮品商品的单瓶产品采用HDPE材质的瓶身，单瓶产品形状为一个3D经典卡通形象的饮料瓶，上部瓶口直径接近瓶身尺寸，瓶身的中上部类似圆球状，在相对的两侧设有小耳朵形的突出，瓶身下部类似长方体，上部各棱边具有明显倒角，其平面部分呈拱门形；饮料瓶外敷塑料包装膜，紧密包裹瓶身，合为一体；裹上塑料包装膜后，瓶子上部圆球状的部分显示为动画形象的头部，头上均戴着竖纹、上宽下窄的博士帽，博士帽均是三道竖杠为一组，并根据香蕉、草莓的口味不同，分为单一黄色或红色，存在颜色深浅的差异，瓶子正面卡通形象有着圆形脑袋、立体小耳朵、短脖子、方形身体；在色调上均主要使用红黄白蓝四种颜色，黄色或红色为主；产品名称中包括“营养果汁酸奶饮品”，摆放在瓶身中部，均使用蓝色字体；“QQ星”三字字体均采用圆润的字体，有溅出的奶滴形状，后面是溅出、流淌的牛奶背景，下面是草莓或香蕉的图案；瓶子右下端均标注口味。上述较为显著且易引起消费者注意的主要部分构成了涉案QQ星营养果汁酸奶饮品商品单瓶产品的包装、装潢。需要说明的是，上述包装、装潢并非单独的形状构造类包装、装潢或瓶贴类包装、装潢，而是将瓶身外形和瓶贴整体结合而形成的包装、装潢，其包装、装潢与同类商品相比，在瓶盖、3D立体瓶型、图案、布局、色彩等构成元素及组合方面，具有较强的显著性和美观性，能够吸引普通消费者的注意力，该包装、装潢经过长期、大量的宣传使用已具有较高的知名度，其特有的包装、装潢已经让相关公众认定其与伊利公司QQ星营养果汁酸奶饮品产品产生对应关系，起到了标识产品来源的作用，故而构成知名商品特有的包装、装潢。 3、“知名服务特有名称”的认定 在“海宁皮革城”不正当竞争案中，法院认为：“海宁皮革城”自1994年起被海宁中国皮革城最初使用，海宁中国皮革城20多年来斥巨资在全国范围内对“海宁皮革城”这一名称进行持续、广泛的宣传，海宁中国皮革城在全国范围内设立或者投资了多家连锁市场，这些市场均以“海宁皮革城”为名称，并取得了国内多个组织、机构授予的多项荣誉，海宁中国皮革城在“皮革市场”这一行业享有较大的知名度，迄今为止“海宁皮革城”作为知名服务名称，在全国一些地区也受到了保护，故海宁中国皮革城完成了其服务的市场知名度的举证责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；……（四）其他缺乏显著性特征的商品名称、包装、装潢。”第二款规定“前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”“海宁皮革城”这一名称，由“海宁”、“皮革”、“城”三个词汇构成，其中“海宁”为地名，“皮革”为商品通用名称，“城”为市场行业通用名称，故“海宁皮革城”这一名称本身缺乏显著性特征。但海宁中国皮革城对“海宁皮革城”名称首创使用后，在全国范围内进行了持续性的、大量的、广泛的宣传，使消费者对“海宁皮革城”与海宁中国皮革城之间形成较强的关联性，致使“海宁皮革城”名称能够起到海宁中国皮革城与其他皮革行业市场区别服务来源的作用，取得了显著性特征。综合以上因素，“海宁皮革城”这一名称应构成《中华人民反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品（服务）特有的名称”。 4、“整体营业形象为知名商品特有装潢”的认定 在“顺峰肥牛火锅”不正当竞争案中，法院认为：由于不同经营者经营的商品存在质量、服务等方面的差异，具有不同的商品声誉，消费者往往根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上有一定的良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。知名商品特有的名称、包装、装潢受《反不正当竞争法》的保护。远大顺峰公司在本案中提供的有关其经营时间、获得荣誉、广告宣传、加盟连锁的经营方式等证据，足以证明其经营的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务已经具有一定的市场知名度和较好的声誉，故应认定远大顺峰公司经营的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务属于知名商品。认定商品的特有名称、包装、装潢，应当从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定标识，以其是否具有表示特定商品的市场含义为依据进行判定，而不能仅仅依据商品名称的文字是否有创造性或者将其文字组合割裂后加以判断。远大顺峰公司及其加盟连锁店在经营餐饮服务过程中长期使用“顺峰肥牛火锅”等基本一致的名称、宣传用语以及店面装饰、店匾样式、内饰布置、菜谱配系、汤汁制作技术、服务人员服装等整体形象，已经被相关公众所普遍知悉，使消费者将“顺峰肥牛火锅”的名称及其相关的装潢与远大顺峰公司提供的餐饮服务形成特定的联系，成为识别商品来源的重要标志，故原审判决认定“顺峰肥牛火锅”属于远大顺峰公司知名商品特有的名称，其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合属于远大顺峰公司知名商品特有的装潢正确，应予维持。 三、实务思考 TradeDress来源于美国，译成中文为“商业外观”，是指在商业中使用任何文字、术语、姓名、符号或图案，或者以上各项的组合，包括产品的包装、装潢、外形设计、店铺风格和商业组织的整体外观形象等，不限于商品或服务的外观，分为产品外观和企业外观。判定是否侵权主要依据以下三项标准：（1）该商业外观具有固有显著性或在通过使用获得了“第二含义”，产品设计需证明通过使用获得“第二含义”；（2）存在混淆、误认的可能性；（3）非功能性，即不包括产品的功能。在认定“第二含义”主要考虑以下几个要素：（1）主观意图；（2）广告力度和手段；（3）商业外观的整体效果对销售额的影响；（4）商业外观使用的时间长度跨度和排他性；（5）被告的故意复制；（6）实际混淆的证据。 我国关于“商业外观”的有关权利主要有以上四项：知名商品（或服务）特有的名称权、知名商品特有的包装权、知名商品特有的装潢权（营业场所的整体营业形象归入此类）和角色形象著作权。前三项权利仅限于知名商品，认定知名商品（或服务）首先要判断其知名度，一般来说，主要根据商品的产销量、销售区域、销售时间、市场占有率、广告发布情况、消费者知悉程度等要素来分析。最后一项权利同样需要角色名称等具有较高知名度。
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