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一、概念的界定
《反不正当竞争法》第五条第二项对仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为的表述是：“擅自使用知名商品特有的名称、包装和装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条对此解释道：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者认为是该知名商品的行为。”此即现行立法对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的界定。
从上述法律和行政规章对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的界定来看，这种仿冒行为涉及到下列构成要素：知名商品，特有的名称、包装、装潢；作相同或者近似使用；导致市场混淆和误认。这些要素也可以说是构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的法律条件。
对于这些构成要件的具体认定，行政执法机关常常感到极为困难，总希望能够确定一些直接了当的标准，以便于在具体案件中对号入座。其实，这些构成要件可以通过不断的经验积累而总结出一些认定标准，但总难免是细化了的抽象标准，针对具体案件能否构成不正当竞争行为，仍需要进行具体判断。下面对这些要素分别加以论述。
二、知名商品的含义、特征与认定标准
《反不正当竞争法》只保护知名商品的名称、包装和装潢，也即商品的知名是必须的条件。因为，如不知名，他人即利用不了它的竞争优势，即使被仿冒了，也不影响竞争秩序，从而不具有竞争法调整的意义。
（一）知名商品的界定
《反不正当竞争法》对何谓知名商品并未作解释性规定。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款对此解释道：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”这一界定当然是具有权威性的界定，影响到执法机关对知名商品的界定。例如，上海市高级人民法院知识产权庭认为：“知名商品是指在市场上有一定的知名度、为相关大众所知悉的商品。”北京市第一中级人民法院知识产权庭直接指出，上述规章对知名商品的界定“为我们认定知名商品提供了一条参考依据。“由此可见，司法机关对于知名商品的认识是一致的。
根据我国上述法律、规章的规定，结合实践情况，可以将知名商品的特点作以下归纳：
1．知名商品不是经评定程序评定出来的荣誉称号
《反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商品不是像名优商品之类的，经法定程序和法定组织或者民间组织评定出来的荣誉称号，而是在查处违法行为时认定保护客体的一种形式。这种知名商品的认定属于行政执法机关在查处违法行为时行使自由裁量权的行为，认定的结果不具有普遍效力，而只是在个案中认定的法律事实。因此在查处此类案件中，工商行政管理机关没有必要以专门的法律文书确认某商品为知名商品，而一些企业借此申请工商行政管理机关确认其商品为知名商品以谋求广告效应，也是对《反不正当竞争法》规定的知名商品的一种误解。
2．商品的知名性是指在市场上的一种知名度
知名商品反映了某一具体商品在市场上的一种知名度。这种知名度涉及到两个因素，即市场的地域因素和人的因素。对于市场的地域因素，即在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品，我国《反不正当竞争法》及其配套规章对此未作明确规定。从行政执法实践看，由于我国地域广阔，市场经济才处于初级阶段，市场发育还不成熟，各地经济发展不平衡，人们的消费水平，消费偏好等差异较大，以全国作为地域范围认定知名商品往往是不现实的，因此，工商行政管理机关一般按照地区认定商品的知名度，如根据省、市等市场范围认定知名商品，是比较妥当的和符合我国国情的。
3．知名商品是指为相关公众熟悉的商品
从人的因素角度，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》将知名商品解释为：“相关公众所知悉的商品。”这种解释是符合知名商品认定的立法通例的。对此可以从以下几个方面加以理解：
（1）相关公众是指与该商品有交易关系的特定的购买层。所谓的“知名商品”不是指一般的购买者所其知，而是指“相关公众”所知悉，“相关公众”的认定则视商品性质的不同而不同。
（2）相关公众是指一定地域范围内的相关公众。如上所述，在我国知名商品的知名度是相对于特定地域而言的，作为认定知名度的人的因素，知悉商品的相关大众也是指特定地域范围内的相关大众，而不是全国范围内的相关大众。有些商品即使在国外很有知名度，但在国内不为人所知，同样构不成知名商品，
（二）知名商品的现行认定标准评析
上述对知名商品特征的论述中已涉及到知名商品的认定问题，在此再就法律、法规和规章以及学理对于知名商品的具体认定标准的规定和解释加以评析。
1．权威性学理解释
“怎样掌握什么样的商品是知名商品？主要有三个标准：一是经国家主管部门按照严格程序认定的名优商品；二是在本地区或者国内外为用户、消费者所熟悉的商品；三是从维护合法经营者权益的角度说，可以划个较宽的标准，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢，一般即可以认为他人的商品为知名商品。否则，为什么不用自己的商品名称、包装、装潢，而要去擅自使用或近似使用他人的商品名称、包装、装潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比较畅销。
2．行政规章规定的低度标准
《关于仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”本规章的制定机关对此解释道：
（1）认定知名商品没有具体的标准。目前大多数地方都是根据商品在市场上的地位和具体情况个案分析认定的，操作起来非常困难，也有的地方对认定知名商品感到心中无数，希望能规定出知名商品的具体认定标准。如果能制订出具体标准固然能增强执法的准确性，减少执法的难度，但实际上很难。促成商品知名的因素是非常复杂的，很难说清是由哪些因素决定商品知名的。商品的种类数以万计，不同的商品所处的市场领域和竞争状况不尽相同，从质量、销售时间、销售地区、销售量、广告宣传等商品在市场上的实际状况来规定适合于各类商品知名的具体标准，也是难以做到的，更不可能量化。即使规定出具体标准，也难免有失科学与公正。从消费者对商品的知悉程度的角度规定知名商品的认定条件，虽然理论上讲比较科学，但不同的商品面对的消费者又不相同，消费者对商品知悉与否又是其主观上的反映，因而从这一角度规定知名商品的标准也不现实。在划分知名商品的条件问题上，许多方面做过努力和尝试，均未成功。可以说，认定知名商品不可能有具体的标准。
（2）认定知名商品应当抓住购买者误认这一关键点
《反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商品不是孤立的，是与仿冒行为紧密相连的。仿冒行为的本质后果是使购买者发生误认、误购，从而冲击和不正当的占有被仿冒商品的市场，损害经营者和消费者的利益。所以，该项规定的立法本意和侧重点是制止仿冒造成的市场混淆。认定知名商品也应从制止市场混淆这一立法本意出发，与仿冒行为联系起来考虑。如果不发生仿冒问题，认定知名商品毫无意义；如果发生了仿冒行为，造成了购买者的误认，而又不认定知名商品，结果只能是对市场上的不公平竞争问题放任不管，有违《反不正当竞争法》。
所以应将认定知名商品与仿冒行为联系起来考虑，还因为，在制止不正当竞争领域中，是否使购买者发生误认是最能反映商品是否知名的关键点，在没有具体标准的情况下抓住能反映知名商品本质属性的这一关键点，是认定知名商品的唯一实质条件。因此，《若干规定》对知名商品的认定问题从本质上作了规定，即‘商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。’这一规定虽然不具体，但却是可操作的标准，基本解决了执法中对知名商品的具体认定问题。
但是，本规定对于知名商品的认定采取了较低的标准，即只要其名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，并足以造成购买者误认，该商品即可认定为知名商品。这种规定采取的是一种低度标准，与上述权威性学理解释的第三条标准是一致的。
这种低度标准也被司法机关所采纳。例如，上海市高级人民法院知识产权庭认为：
“对于知名商品的知名度判断，通常有两种方法一是民间组织以问卷调查的方法进行民意测验，二是国家机关对商品的评奖。然而民意测验随意性较大，因为知名度是一个模糊概念，具有历史性、地域性，民意测验的方法决定了调查结果。至于国家对商品的评奖，国家已经命令取消，因此，在司法实践中，认定行为人是否以不正当竞争行为对他人的知名商品进行侵权，主要采取‘反推原则’，即只要证明行为人确实擅自使用了与他人商品相同或者近似的名称、包装、装潢，即可认定行为人实施了侵犯他人‘知名商品’的不正当竞争行为。
3．地方性法规规定的高度标准
一些地方性法规对知名商品进行了界定。
《北京市反不正当竞争条例》第九条第二款规定：“本条例所称知名商品，是指下列商品：一是在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；二是被省部级以上政府部门、行政组织或者消费者协会认定为名优的商品；三是为消费者所公认，在相关市场内久负盛名的商品；四是其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品”。
《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款规定，：“前款所称的知名商品是指：一是使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；二是经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；三是为相关消费者所共知，具有一定市场占有率和较高知名度的商品”。
这些规定都是采取多重标准认定知名商品的，并且，其与上述《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款规定的标准的区别是将知名商品作为在市场上有一定的知名度的商品来看待的，也就是说是把知名商品真正作为知名商品进行认定的，因而是一种高度标准。
三、相同或近似使用及其认定标准
仿冒人对他人商品的名称、包装、装潢作相同或者近似使用时，才会构成侵害知名商品的不正当竞争行为。因此，相同使用和近似使用是仿冒行为的两种具体形态，也是构成此种不正当竞争行为的要件。而且，相同使用或者近似使用的后果是造成与他人的知名商品相混淆。如果没有造成与他人的知名商品相混淆，就构不成反不正当竞争法上的相同或者近似使用。因此，相同或者近似使用是与造成同他人的知名商品相混淆连在一起的该不正当竞争行为的构成要件。
（一）“使用”的界定
如何理解这里的“使用”的含义？这个看起来不成问题的问题，实质上仍存在问题。《河南省反不正当竞争条例》第七条第一款规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，制造使购买者误认为是该知名商品的商品。”本款规定显然将“使用”限定于仿冒他人商品的标识用于制造自己的商品，即把“使用”等同于制造，或者说是用在制造物上。这种理解实质上限制了“使用”的范围。
仿冒行为中的“使用”，是指使商品出处（来源）发生混淆的一种表示，不但包括将这些标示用于商品或者其包装上的使用，还应当包括在张贴、印刷、交易文书、广告等上为促销其商品所作的使用。而且，当前专门制造销售他人知名商品的包装、装潢等标示以营利的现象极为常见，此时是否将使用延伸到这种行为，值得研究。在此以将制造、销售行为纳入擅自使用知名商品特有的包装、装潢行为的行政解释为例加以研究。
（二）相同与近似的界定
我国现行的法律法规和行政规章对于相同或者近似使用来作界定。从理论说，所谓“相同”，是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样，即在文字、图形、记号及其联合形式，以及其外观、排列、色彩完全相同。所谓“近似”，是指因袭他人知名商品名称、包装、装潢的主要部分，加以不妨碍总体形象的增删或变动，使购买者在购买时施以普遍注意力而不免产生混同或误认的情形。
（三）近似使用的认定方法
相同使用是容易认定的，即仿冒的商品名称、包装、装潢与被仿冒的商品名称、包装、装潢在整体上完全一样，凡稍有差异的却不是相同使用。近似使用则是仿冒的商品名称、包装、装潢仿制了被仿冒的商品名称、包装、装潢的主要部分，是使购买者发生误认的情形。近似使用认定起来比较麻烦，认定标准比较难以掌握。
１．一般购买者施以普遍注意原则
是否构成近似使用，应当以一般的普通人施以普通所用的注意为标准进行判断，不能以善良管理人的注意义务作为判断标准。
误认主体的认识能力问题。一般购买者是发生误认的主体，只有导致一般购买者误认时，才可能构成仿冒。
（１）一般购买者是根据地域和购买对象所确定的购买者，即一定地域范围内的相关领域的购买者。
（２）一般购买者不是个别购买者，即近似商品的误认是根据一般购买者的普遍认识能力或称中等认识能力进行认定的，而不是根据特定的某个购买者的智力、技能所决定的认识能力进行判断。这种认识能力的确定与民法上确定客观过错的认识能力是一样的。
（３）一般购买者不是所有购买者，即由于购买者的认识能力参差不齐，对仿冒商品的辨别能力也不一样，只要仿冒商品足以引起一般购买者的误认，即可认定为近似，不必要也不可能要求引起所有购买者的误认。
２．通体观察和比较主要部分的原则
商品的标示是构成近似使用，应当就该商品标识的整体和主要部分加以观察，所谓的主要部分，就是商标标识最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。或者说，主要部分是购买者据以识别分辨不同商品的商品标示部分。主要部分的确定主要取决于商品标示的交易作用和购买者对商品标识作用的认同情况，即使商品标示的某一部分面积不大，但非常醒目，购买者主要根据这部分标示识别商品，此时可以成为主要标示。如果两个商品标识在主要部分上没有显著的差异，就构成近似。
比较主要原则就是指，只要标识的主体部分近似并足以引起误认的，就可以认定为近似，其附属部分即使不近似或者根本不同，也不影响近似的认定。
３．隔离观察原则
近似的商品名称、包装、装潢之间毕竟是有差别的，如果将其放在一起，其差别自然不难显现，放在一起进行比较认定往往对近似问题难以判断。因此，在认定是否近似时，应当采取隔离方法，即在异时异地分别并在总体上进行观察，仿冒品与被仿冒的标识差别不易区分而在施以一般注意力时不免误认的，即可认定为近似。
四、引起误认（混淆）的认定
（一）误认（混淆）的含义
《反不正当竞争法》第五条第二项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”作为构成仿冒行为的要件。这一要件可以称为误认或者混淆。仿冒行为之所以有竞争意义，《反不正当竞争法》之所以要干预此种行为，就是因为其具有市场混淆后果。
《反不正当竞争法》直接规定的是被误认为他人的知名商品，似乎强调的是与知名商品的混淆，而不是对商品主体的误认。的确，随着信息多元化，人们知道知名商品而不知道其厂家的情形越来越多，强调对商品主体混淆的意义在淡化。但是，不管是对主体混淆还是对商品的直接混淆其后果都是一样的。当然，“他人的知名商品”本身即含有主体特征即“他人”，而且，对于服务的误认以及广义混淆的误认都直接是对市场主体的误认。
（二）误认的两种形态
《反不正当竞争法》第五条第二项对于可能引起误认的情形未予明示，而其措辞更像不承认可能误认的情形。但是，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条规定，“前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括是以使购买者误认为是该知名商品”。这种解释无疑是非常恰当的。这一规定表明，我国的误认包括实际误认和可能误认两种形态，也即仿冒商品只要有引人误认的可能，就可以构成不正当竞争行为，而不必要求已产生实际误认。
（三）仿冒人与被仿冒人之间是否必须具有竞争关系
根据仿冒人与被仿冒人之间是否存在竞争关系的不同，理论上将混淆区分为狭义的混淆和广义的混淆。狭义的混淆是指将仿冒品混同于真品，即对商品本身混淆，属于传统的仿冒行为。狭义的混淆还指包括对仿冒人与被仿冒人之间存在有加盟、关联或其他类似的关系的误认。广义的混淆不以仿冒人与被仿冒人之间的存在竞争关系为必要。因为，现代社会经济高度发达，即使仿冒人与被仿冒人没有任何竞争关系，倘若使用了被仿冒人的标示，也会使人对于商品或服务的主体产生联想和混淆，故同样有市场混淆的后果。
（四）使用与他人标示相同或近似的标示而未引起混淆的处理问题
当今是一个信息高度发达的社会，当商品或者服务的标示经过多种媒体的发布而众所周知时，该标示有时有能力吸引顾客，其后果，该标示本身在有关商品或者服务之外具有独立的财产价值。如果有人使用该标示，即使不发生混淆，也不劳而获地运用了他人标示的吸引能力。这种标示包含着最先使用者经过多年努力所创造的良好信誉的减损。因此，使用与他人标示相同或近似的标示的，即使未引起混淆，但其它良好的声誉和形象也会受到损害。那么，在没有引起市场混淆的情况下，应如何对待此种行为？
对于此种情况，如果严格按照《反不正当竞争法》第五条第二项的规定进行认定，就不能适用本规定，但是，此种行为确实构成了投机取巧地利用他人竞争优势的行为，有悖诚实信用原则，这种行为可否按照《反不正当竞争法》的原则规定，通过扩大解释法律而予以规制，值得研究。
五、侵害客体：商品的名称、包装和装潢
（一）商品的名称、包装和装潢和通俗易懂的常用的日常用语，没有什么难于理解之处。但是，作为法律用语，必须使其含义明晰化，以免引起法律规定的歧义及影响法律的执行。正是出于这种考虑，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三、四、五款分别对商品的名称、包装和装潢的法律含义进行了界定。
1．名称
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定：“本规定所称知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”。
商品名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称之分。通用名称是泛指所有同类商品的名称，只能表示商品的类别，不能将此商品与彼商品区分开来，也即只具有类别上的区分作用，不具有个体上的区分作用。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓将这个商品与那个商品区别开来。
2．包装
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四款规定：“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器”。
《辞海》对包装的解释显然是宽于反不正当竞争法上的包装的，即只有作为商品标示的包装、消费者识别商品的包装才具有竞争意义，不作为商品标示的包装不具有竞争意义。
3．装潢
从语源上讲，装潢是指“装裱”，即古代书画用潢纸装裱，故名。现在器物或商品外表的装饰也称为装潢。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”装潢附加于商品之上时，即成为商品本身的组成部分；附加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分而作为商品的附着物，此时包装与装潢融为一体，对装潢的仿冒也是对包装的仿冒。
（二）特有性问题
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”据此，认定特有性主要是把握好是否为相关商品所通用和是否有显著的区别性特征。而且，两者相互关联的，即通用的商品名称、包装、装潢通常都不具有显著的区别性特征，而具有显著的区别性特征的商品一般都不是通用的。
1．非为相关商品所通用
特有的名称、包装、装潢是与通用的商品名称、包装和装潢对称的。通用的商品名称、包装和装潢，又可以称为普通商品名称、包装和装潢，是指在某一领域内已被特定行业普遍使用，为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。直接以表示本商品的质量、主要原料、功能、用途、数量等的文字、图形通常都是通用的。通用的商品名称、包装和装潢起不到区分经营者的作用，无法也没有必要对指定的使用人进行保护。《反不正当竞争法》所保护的都是非通用的商品名称、包装和装潢。
2．具有显著的区别性特征
商品名称、包装和装潢都属于商品标示，具有区别商品出处、表示商品质量和广告的作用，而这些作用显然都是从它们的可识别性产生的。如果没有可识别性，这些标示也就没有什么意义了，正是由于存在可识别性，才有仿冒问题，《反不正当竞争法》才有保护的必要。这些标示的可识别性就是其显著的区别性特征。显著的区别性特征也是很难确定具体认定标准的。一般而言，区别性特征是否显著是相对而言的，是指与相关商品通用的名称、包装和装潢相比，其主体部分或者总体印象有着明显的特点。虽不必要要求与通用的名称、包装、装潢有截然不同的区别，但在一般人看来必须具有明显的区别。
综上所述，是我分局近几年来在查处知名商品特有的名称、包装、装潢的仿冒行为案件时，将这些案件的违法行为的有关情况归纳整理，综合起来研究。查阅了有关知名商品特有的名称、包装和装潢的仿冒行为的法律、法规及条款解释并加以引用，发表的感想，以此抛砖引玉。其目的是推动工作探索研究，为执法互动交流活动做一些工作。
来源：兰州市工商行政管理局公平交易分局
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