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某超市食品抽检不合格案的法律适用探究 一、基本案情 南济市食品药品监督管理局于2015年X月X日对南济市夫桥镇某超市开展食品监督抽检，根据南济市流通领域食品质量检测中心出具检验报告，该超市抽检的生产日期为2015年X月X日的味之天牌香辣鱼仔镉含量超过GB2762-2012《食品安全国家标准 食品中污染物限量》标准，判定该食品为不合格。南济市食药监管局夫桥局接到上述检验报告后，于X月X日将检验结果告知书送达当事人，告知当事人申请复检的权利，并查验了当事人对上述香辣鱼仔的索证索票记录。当事人出具了进货商南济玉山镇某食品配销店的营业执照、食品流通许可证与进货票据。执法人员要求当事人提供进货查验的相关食品合格证明文件，当事人现场未能提供，于一周后向执法人员提交了两份日期分别为2015年X月X日以及X月X日的由济阴县质量监督检验及计量检定所出具的检验报告。根据以上情况，夫桥局以当事人涉嫌经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品为案由，予以立案。 二、本案法律适用的争议 该案如何定性与处罚，引起了执法人员的思考。一种意见认为应按照旧《食品安全法》的规定，依据第八十五条规定，予以二千元以上五万元以下的罚款。另一种意见认为新《食品安全法》已经于 三、本案法律适用的探讨和思考 （一）法不朔及既往原则及其例外。本案违法行为的发生与发现均位于新《食品安全法》实施前，依据《立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，本案应适用旧食品安全法。但是新法虽然提高了该类违法行为的罚款额度，同时赋予了行政相对人行政免责的权利，从这个方面说，如果行政相对人履行了进货查验义务，适用新法更有利于行政相对人。法不朔及既往是法律适用的一项基本原则，作为该原则的补充，法律规范有条件的适用既往事实，即从旧兼从轻原则更有利于保护行政相对人的利益、维护行政处罚的公平性原则，也有利于促进行政相对人更加的尊重法律，依法经营。依据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定“三、关于新旧法律规范的适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”，本案符合纪要规定的情形即违法行为发生在新法实施前，具体行政行为做出在新法实施后，适用新法对保护行政相对人更有利。因此，笔者认为，本案可以有条件的适用新《食品安全法》进行处理，即如果当事人履行了食品安全法规定的进货查验义务，有证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源，可以免于处罚，如果当事人没有履行上述义务，那么仍然适用旧法，应予以一定的行政处罚。 （二）进货查验义务的查明。笔者认为本案如何定性还取决于当事人是否履行了进货查验的义务。但是新旧《食品安全法》虽然都明确了食品经营者进货查验的义务，如新法规定的“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”，但是如何操作，法律没有明确。与旧《食品安全法》配套的部门规章《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部令第71号）虽然对不同的采购来源有所区别，但亦没有明确食品出厂检验合格证的具体解释；《流通环节食品安全监督管理办法》（工商总局令43号）同样只是做了原则性规定。在执法实践中，基层执法人员缺乏明确的操作依据，一般采用的是要求经营者索取并保存供货者的营业执照、许可证以及进货单据，对食品出厂检验合格证明往往不做要求，也不明确上述检验合格证明为哪种证明。随着新《食品安全法》对进货查验制度落实力度的提升，有必要对检验合格证明进行一番明确，有利于免责条款的应用，更好的保护当事人的合法权益。 （三）出厂检验合格证明的认定。何为出厂检验合格证明？从一种食品的生产过程来看，依据原《食品生产许可管理办法》（质检总局令129号）某企业必须将试生产的食品送法定机构检验，检验合格后方可获得生产许可，才能进行批量生产与销售。在生产过程中，企业必须进行自行检验，没有自行检验能力的应送检验机构检验，企业往往都采用自行检验的方式。因此食品生产过程中涉及的检验报告有生产前检验机构出具的检验报告以及生产过程中的自检报告。如果把以上两种报告认定为食品安全法规定的出厂检验合格证明，笔者认为不符合实际也难以操作。第一，检验合格证明应为标识性文本或者图案，便于识别也便于随货物的流转。第二，生产前检验是行政部门许可的依据，只能表明该食品符合国家强制要求的该类别食物的标准，可以进行生产，不能证明批量生产的食品经过检验，从这个角度说，企业的自检报告更有证明效力。但是企业自检报告只是企业内部存档与流转的文书依据，不适合于对外证明与流转，因此也不适宜认定为出厂检验合格证明。同时，本案中当事人提供的出厂地质检部门的抽检合格报告，笔者认为同样不适于作为出厂检验合格证明，而只是执法部门抽检的结论，能作为执法的依据之一；同时，其检验的项目、依据的国家标准均与本案无关，没有证明效力。 笔者认为，依据《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》（质检总局令52号）第四条“未经检验合格、未加印（贴）食品质量安全市场准入标志 的食品不得出厂销售”、第三十九条“实施食品质量安全市场准入制度的食品，出厂前必须加印（贴）食品质量安全市场准入标志，没有食品质量安全市场准入标志的，不得出厂销售”、 第四十二条“企业使用食品质量安全市场准入标志表明其产品经检验合格，符合食品质量安全的基本要求。企业取得食品生产许可证，其出厂食品经自行检验或者委托检验合格的，应当在最小销售单元的食品包装或者标签上加印（贴） QS标志”，可以认定，企业应该在自检或委托检验合格后在包装上印（贴） QS标志，此QS标志可视为该食品的出厂检验合格证明。对于未实施食品质量安全市场准入制度的食品，企业应该制作单独样式的合格证明随货通行。在实践中，食品经营者应该查验食品包装表面的QS标志，没有QS标志的应该查验单独的检验合格证明。在本案中，当事人如证明其查验了食品包装表面的QS标志，其就具备了免责的条件，执法人员不应法外增加行政相对人的义务。随着新《食品安全法》的实施，希望配套的相关行政法规与部门规章能做出明确的解释，利于基层执法人员更好的使用免责条款，以加强食品追溯制度的建设。
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