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广告主（黑龙江森耀律师事务所）于2015年1月1日与广告经营者签订广告发布合同，在黑龙江广播电视台及哈尔滨广播电视台播放其广告宣传片。黑龙江森耀律师事务所播出的广告宣传片有三个版本。 执法人员调查后认为版本二的内容违反了《广告法》的有关规定。该广告宣传片内容为：“森耀律师楼，东三省最大的律师服务中心，超万平方米工作空间，广泛的社会资源，风险代理疑难案件，数十位主任律师帮您解答，金字招牌值得信赖。律师，我就找森耀！森耀律师，律师行业领导者！”“官司不赢、分文不收”。然而，森耀律师事务所的实际行为与其宣传承诺不符。执法人员认为，存在违反《广告法》第二十八条之规定的发布虚假广告的违法行为。 广告经营者违法行为定性：违反《广告法》第九条之规定，代理带有绝对化用语的违法广告。违法广告费用：779474.50元（哈尔滨世欣广告股份有限公司）、225972.00元（黑龙江亚龙文化传媒股份有限公司）、40000.00元（黑龙江龙视星传媒股份有限公司）。处罚依据及结果：依据《广告法》第五十七条之规定，处以没收违法广告费及定额罚款处罚。 广告发布者违法行为定性：违反《广告法》第九条之规定，发布带有绝对化用语的违法广告。违法广告费用：4380430.00元（黑龙江广播电视台）、191049.00元（哈尔滨广播电视台）。处罚依据及结果：依据《广告法》第五十七条之规定，处以没收违法广告费及定额罚款处罚。 广告代言人（罗景昕）违法行为定性：违反《广告法》第三十八条之规定，违法代言广告。违法代言费：197032.50元。处罚依据及结果：依据《广告法》第五十八条之规定，处以没收违法代言费及违法代言费一倍罚款的处罚。
观点一：广告主的广告内容不违法，因为广告语的内容未看出有违反《广告法》有关规定。 观点二：广告主的行为构成发布虚假广告，但是否应该移送？ 笔者认为：森耀律师事务所存在发布虚假广告的行为。 执法人员提取了多名受害者的询问笔录、相关合同及广告主所代理的实际判决书等关键证据，发现广告主并未真正履行“官司不赢、分文不收”的承诺。森耀律师事务所，本应作为一个法律的守护者，却在“明知”“应知”的情况下制作并发布带有这种广告语的广告宣传片，且实际并未履行承诺，应认定为发布虚假广告的行为。 森耀律师事务所因未履行承诺，未退还受害者诉讼费，给受害者直接造成了大量的经济损失，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第七十五条之规定，广告主黑龙江森耀律师事务所已经达到追诉标准。 观点一：他们不违法，“最大律师服务中心”不应认定为绝对化用语的使用，因为它不是“等”内的语言。 观点二：他们构成使用绝对化用语的违法行为。 观点三：他们构成发布虚假广告的违法行为，因为广告主被认定为发布虚假广告并被移送，为什么广告经营者、广告发布者不被认定为发布虚假广告的行为？ 观点四：没法证明他们在不“明知”、“应知”的情况下发布广告，他们的行为还应属于发布虚假广告行为。 笔者认为：“东北三省最大的律师服务中心”中的“最大”应被认定为“绝对化用语”。虽然《广告法》第九条第三款只列举了三项绝对化用语，即：“国家级、最高级、最佳”，但是，《广告法释义》要求广告执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。第一，在执法中可以依据个案情况认定与“国家级、最高级、最佳”类似的用语属于禁止使用的“绝对化”用语。本案中“东三省最大”绝对化用语的表述，其属性及特征符合《广告法》第九条第三项列举的“国家级、最高级、最佳”等禁止性的界定，第二，认定绝对化用语的主要标准是使用的绝对化用语是否具有损害同行竞争者利益的可能性。本案中“东三省最大的律师服务中心”广告，推荐的是经营者所提供的服务，由于“最大”宣传的导向可能赢得消费者的信赖，无形中排斥了同行业其他从业者，构成了损害同行竞争者利益的违法事实。 笔者还认为广告经营者、广告发布者的违法行为只构成发布带有绝对化用语的违法广告行为，而不构成发布虚假广告行为。 一是本案中的广告经营者、广告发布者均对森耀律师事务所进行过实地考察，核对过广告主提供的经营资质（律师职业许可证）、多位律师的律师证及平安保险公司与森耀签订的保险合同。对于广告公司、广告发布者的审查责任，新广告法将旧法规定的“核实广告内容”改为了“核对广告内容”，这意味着广告经营者、广告发布者不需要承担全面的实质性审查义务。 二是执法部门在调查取证过程中，没有发现能证明广告经营者、广告发布者应知或者明知而发布虚假广告的证据，因而无法认定广告经营者、广告发布者违反了《广告法》第五十五条之规定。对于广告经营者的“明知”“应知”行为，执法部门只有质证的责任，不承担“排除”的责任。从本案看，对广告主发布虚假广告行为的认定，是因为公安机关与司法机关的介入，司法机关出具了《森耀律师事务所广告情况说明》作为直接证据，从而对广告主的违法行为作出认定。本案中广告经营者、广告发布者的审查能力显然不具备权威部门的能力，而执法部门在调查取证中也没有证据证明广告经营者、广告发布者明知或应知其代理、发布的广告内容虚假仍然代理、发布，所以，广告经营者、广告发布者不应承担相应法律责任。 观点一：违法广告费应当按照实际所得的广告费用计算。 观点二：应当与工商总局给四川工商局的答复一致，将全部广告费用作为认定标准。 观点三：应当以实际收取的广告费用中的违法部分作为认定标准，将未违法部分予以刨除。 观点四：对广告经营者、广告发布者的法律适用上，不依照旧法进行倍数处罚，而按照新法进行定额处罚产生疑问。 笔者认为：广告法的罚则中，对广告主、广告经营者、广告发布者一律以没收广告费来表述。其中，广告主、广告发布者以合同当中体现的广告费用为没收依据。广告经营者在广告发布活动中，承担着设计、制作以及中介的功能，与广告主签订的广告费合同中，一大部分要转给广告发布者。因此，如何计算广告经营者的广告费，要体现执法的合法性与合理性。本案对广告经营者实收的代理费（应当为收取的广告费减去支付给媒体的发布费后剩余的实收代理费）和广告发布者实收的发布费进行没收，就是在合法性的框架内突出合理性的原则，其意义在于：第一，符合案件当事人获得不法收入的实际情况。当事人哈尔滨世欣广告股份有限公司实际收取了广告费6666821.00元，支付给发布媒体5689411.20元，实际获得广告代理费977409.80元，如果执法部门对当事人进行6666821.00元的没收，不符合当事人不当获利的实际情况。第二，以国家局的答复作为执法依据不充分。一是工商总局答复在司法审查的时候，不能作为法律依据。二是罚不当责，容易造成行政复议以及群众上访事件。本案中从造成的社会影响上看广告发布者应承担的违法广告责任远远大于广告经营者，如果按照国家总局的广告费计算方式，在同一违法广告案件中，广告经营者的处罚重于广告发布者，这一结果无疑和行政立法目的以及行政执法目的背道而驰。 广告主的广告宣传片版本二属于违反《广告法》规定的版本，通过执法部门的调查核实，也根据合法及合理性原则，将广告费用未违法的部分进行刨除，再将刨除之后的违法广告费按照《广告法》之规定依法处罚。 在对广告经营者和广告发布者的法律适用上，在旧法中只能按照定量倍数处罚，裁量能力较弱，新法中更改为 “二十万至一百万”的处罚，裁量能力较强，本案中执法者根据从新兼从轻的原则，对当事人的违法行为根据裁量能力进行定额处罚。 观点一：应按照代言人收取的全部广告费用作为认定标准。 观点二：应当将代言人的广告代言费按月平分，将2015年9月1日之前的广告代言费予以刨除。 观点三：本案涉及的代言人罗景昕不属于代言人。 笔者认为：新《广告法》第二条界定“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。”本案广告宣传片中出现的形象皆为罗景昕本人形象；广告内容的字幕配音为罗景昕本人所配；宣传的目的是介绍推荐森耀律师事务所的服务；罗景昕本人是黑龙江十佳主持人，主持法制频道新闻夜航栏目，具有一定的社会影响力。其所言、所为皆符合广告代言人条件。执法部门获取的证据中，有罗景昕在为森耀律师事务所拍摄广告宣传片时签订的广告代言合同，并通过银行账号收取了代言费。由此执法人员可以认定罗景昕为黑龙江森耀律师事务所广告代言人。 代言人签订的广告代言合同日期是从2015年3月1日至2016年3月1日，在此期间经历了新老《广告法》的交替。老法中并未对代言人的代言行为有详细规定，而新法中对代言人的代言行为加以限制。依据《广告法》第三十八条，代言人不允许为自己未使用过的商品或未接受过的服务做推荐、证明。执法部门调查后发现，代言人罗景昕并未在森耀律师事务所购买过任何商品或接受过任何服务，所以属于违法代言广告的行为。 在对代言人的违法代言费的认定过程中，执法部门将2015年9月1日之前收取的代言费按月进行刨除。《最高院关于印发关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的通知》明确了，在新老法交替过程中“实体从旧、程序从新”的原则。但是代言人的违法行为在新法施行之后，有能力终止但未及时终止，执法人员就按照从新兼从轻的原则，将代言人的违法代言费用按月计算，依据《广告法》第五十八条之规定，处以没收违法所得并罚违法所得一倍的处罚。 （转载自《工商行政管理》半月刊2017年第9期 总第1202期） |
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