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刑法解释的分类之一是将其分为有权解释和无权解释。所谓有权解释，是指具有法律效力的解释，在我国包括立法解释和司法解释，其中，立法解释是指全国人大常委会对刑法规定作出的解释；司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院对刑法条文作出的解释。所谓无权解释，是指不具有法律效力的解释，在我国一般是指刑法学者等主体对刑法规定作出的解释。关于刑法的有权解释的溯及力，即是否能够追溯适用于有权解释颁布之前的行为，则存在不同的声音。
【基本案情】 被告单位甲公司自2008年至2013年间，多次通过信息网络有偿提供删除负面信息服务和发布虚假信息服务，经营数额共计531200元。公诉机关认为被告单位甲公司的行为，已处罚《刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。辩护人的辩护理由之一为：因被告单位行为时尚未颁布相关司法解释，指控被告单位通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者通过信息网络有偿提供发布虚假信息的行为构成犯罪，违反了我国刑法所规定的罪刑法定原则和刑法不溯及既往的原则，因此不应认定被告单位已构成非法经营罪。 （本案来源：（2014）朝刑初字第1300号）
【争议焦点】 于2013年9月10日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《信息网络案件解释》”）（法释〔2013〕21号）第七条规定，“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，以及单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。因此本案中被告单位的行为性质在被司法解释明确规定为“非法经营”，并无异议。本案的争议焦点在于，本案的相关行为均发生在《信息网络案件解释》生效之前，在此之前并无明文规定将在互联网上有偿提供删除信息服务或者发布虚假信息服务认定为犯罪行为，被告单位的上述行为能够以罪刑法定原则阻却犯罪成立？换言之，《信息网络案件解释》是否具有溯及既往的效力？
【法理分析】 司法实践中，类似于本案的争议案件并不在少数。笔者在无讼案例库中输入关键词“溯及”、选择“刑事案件”，从中挑选辩护人以立法解释或者司法解释不具有溯及力为辩护理由的案件，随即找到了本案以及被告人迪某某等诈骗案、王某某等生产、销售有毒有害食品案、毛某某等开设赌场案、曹某某等生产、销售有毒有害食品案等。其中迪某某等诈骗案涉及到的是2014年4月24日生效的《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法>第三十条的解释》这一立法解释的溯及力问题。因立法解释与司法解释的区别主要在于解释主体及效力层级的不同，在司法实践的运用中并无二致，因此本文仅以刑法中司法解释的溯及力问题对这一问题进行探讨。
刑法的溯及力问题，涉及到罪刑法定原则的基础内容。罪刑法定原则是近代刑法所确立的最为重要的一项原则，其基本含义是，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国《刑法》第三条也规定，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，以保障国民的自由与行动的权利，免受动辄得咎、处处谨慎之苦。罪刑法定原则的内容分为若干方面，其中刑罚规定不溯及既往的原则是其内在要求，即不允许国家在国民实施行为之后规定事后法对国民的行为进行追究，只有在事后法对行为人而言更为有利时，才例外地允许溯及既往。基于此，目前刑法学界对于司法解释的态度出现了截然不同的分歧与对立，概括而言，大体上可以分为三类：
第一种观点认为，刑法的司法解释实质上是一种立法活动，因此司法解释“原则上不应当具有溯及力，不能追溯适用其生效前的行为”； 第二种观点认为，刑法的司法解释“不存在从旧兼从轻的问题，否则会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象”，原因在于，“司法解释是对法律文本的解释，因而司法解释的效力是从属于法律的，只要法律有效则对该法律的司法解释在法律实施期间亦为有效”； 第三种观点认为，刑法的司法解释部分具有溯及力。具体而言，“对于那些属于常规状态下的解释或有利于被告的解释，可以溯及既往；对于那些不属于常规状态下的解释或者不利于被告的解释，应当明文规定此解释只适用于颁布后的行为”。
司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用问题所作的具有法律效力的解释。《立法法》第一百零四条第一款规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。也就是说，最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释，必须忠于《刑法》条文本身，即“刑法条文的应有之意”。因此，上述第一种观点显然是错误的，至少司法解释中并非全部都是立法活动，比如2017年5月9日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《个人信息案件解释》”）中第一条规定，“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”如认为司法解释是一种纯粹的“准立法”活动，则在这一司法解释生效之前，侵犯上述“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息”的行为就难以认定为犯罪，这种结论显然是错误的。《个人信息案件解释》的这一规定，就是典型的“刑法条文的应有之意”，因此其适用效力与刑法的生效时间相同步。
司法实践告诉我们，第二种观点同样存在一定程度的不周延性。司法实践中，最高人民法院、最高人民检察院对某一类刑事案件先后发布司法解释对刑法的同一规定作出不同解释，典型的即使数额犯中的定罪标准及量刑参考幅度对应数额的修改。如认为司法解释是刑法条文的应有之意，何以同一刑法条文却有不同含义？如这一问题尚能用社会的发展进步导致刑法用语含义的变更或者范围的扩大、缩小来回答的话，按照第二种观点的逻辑，既然司法解释与刑法同步生效，修改后的司法解释自刑法生效之日起即具有法律效力？如此，之前根据原司法解释作出的生效裁判何以仍然具有法律效力？因此我们认为，司法解释与刑法文本同时生效，其逻辑前提建立在立法者设定的“司法解释是刑法文本的应有之意”、该“应有之意”不会发生改变的基础之上。但是无论从理论上分析还是从实践中观察，上述逻辑前提显然是不存在或者说不完全存在的，因此第二种观点的成立也就失去了逻辑前提和基础。
因此第三种的观点存在现实的合理性。但是哪些司法解释与刑法条文同步生效，哪些司法解释与不具有溯及既往的效力，成为了一个新的问题。我们认为，鉴于司法解释的法律性质及定位，应当以其与刑法条文同步生效为原则，以其不具有溯及既往的效力为例外。而例外情形主要是指，司法解释颁布之前已有司法解释对刑法条文作出不同解释，这种情形下，在不同的时间点最高司法机关对刑法的同一规定产生了不同的认识，新的司法解释在颁布之前并非是“刑法的应有之意”，因此不具有溯及既往的效力。当然，如对于被告人而言，新的司法解释对其更为有利，则也允许新的司法解释溯及既往，但这一规则仍然是将司法解释视为一种“准立法”得出的逻辑推论。
最高人民法院、最高人民检察院于2001年颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中，也按照法理对司法解释的时间效力进行确定，即：司法解释原则上具有溯及力，其效力适用于法律的施行期间，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；但是对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，则一般适用行为时的司法解释，新的司法解释不具有溯及力，只有新的司法解释对被告人而言更为有利，才适用新的司法解释，恢复司法解释的溯及力。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
值得一提的是，在近年来最高司法机关发布的司法解释，我们经常能够看到其最后一条的规定为，“本解释自某年某月某日起生效”，哪怕之前并无本类型犯罪的相关司法解释。仍以《个人信息案件解释》为例，其中第十三条规定，“本解释自2017年6月1日起施行”。关于侵犯公民个人信息犯罪的司法解释，本解释属于首例，如果按照前文所述两高发布的《关于适用刑事司法解释效力问题的规定》中的相关内容，该解释显然应当适用于刑法生效期间，具有溯及既往的效力。但《个人信息案件解释》又明确规定了其施行时间，岂非与上述分析及《关于适用刑事司法解释效力问题的规定》内容相互矛盾？我们认为，这一施行时间的规定，意义非常有限，且容易引起误读——在此之前，司法解释的内容是不生效的？该司法解释不具有溯及既往的效力？
回到本案：通过上述分析可以看出，无论从两高发布的《关于适用刑事司法解释效力问题的规定》的规定还是学理分析，辩护人提出的被告人在行为当时并无明确的司法解释，之后颁布的司法解释不能追溯既往的辩护意见，难以成立。当然如有观点提出，有偿删帖或者发布虚假消息认定为非法经营罪的兜底条款内容是否妥当的疑问，则属于另一层面的问题。
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