“以借为名”新型受贿案件认定的思考

一、基本案情
　　陈某，某国有医院的药房主任，苏某原系陈某同事，并不熟悉，于2005年下海成为一名药商。2007年年初，苏某为向医院多推销自己所代理的药品，欲送陈某8万元现金，陈某担心不妥，将该笔钱款当作借款，并于次日出具借条，借期五年。经侦查机关调查，2007年至2012年期间陈某还陆续向其他多名药商借款共计70万元，均于借款后出具借条，但借期未满。2013年陈某听闻有关部门正查处医疗系统问题，遂将陈某的8万元借款以及其他借款的本金归还药商。上述借款先后投资企业，获取利息10万余元。2012年年末陈某在某大城市购买一套商品房。
　　二、分歧意见
　　本案中的争议焦点主要有两个，其一是陈某的行为性质是属于一般民间借贷还是属于受贿。其二是陈某将借款投资企业从中获取的利息是否可认定为受贿。
　　关于陈某与苏某的行为属于朋友间的借贷行为，还是经济往来中的行受贿行为，在实践中存在着不同意见。第一种意见认为，陈某的行为不构成受贿罪。原因在于苏某虽有行贿的故意，而陈某以借款的名义接受，且及时出具了借条，他们之间的经济往来属于自然人之间的普通借贷关系。按照贿赂案件认定的通常做法，受贿方收受财物的主观故意不明确，则难以认定陈某的行为构成受贿犯罪。第二种意见认为，陈某的行为构成受贿罪。尽管陈某不承认其是收受苏某的贿赂，称他们之间的经济往来为普通民事借贷行为，由于陈某行贿的主观故意明显，且该笔钱到期未及时归还，可以推定陈某“借款”8万元的行为属于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中所称的“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名非法收受财物”的行为，构成受贿犯罪。
　　关于陈某将借款投资企业从中获取的利息是否可认定为受贿，同样在实践中存在着较多争议。第一种意见认为，此种情况不应认定受贿。国家工作人员向请托人借款，属于平等主体之间的民事行为，法律不能予以禁止。实际出资进行投资的，依法应当获取收益。获取收益后返还借款本金的，不应认定为受贿。第二种意见认为，陈某明知请托人借款给其是为了获取不正当利益予以接受，后将借款进行投资，其获得的投资收益也是财产性利益，与直接赠送现金的性质是相同的。因此对所获收益应认定受贿。
　　三、评析意见
　　（一）关于第一个问题笔者同意第一种意见，认为陈某的行为不构成受贿罪。根据我国刑法第385条的规定，普通形态下的受贿罪以“索取他人财物，或者非法收受他人财物”为客观要件之一。从法理上讲，非法收受他人财物，应指非法接受他人财物所有权的转移，其一般不包括接受他人财物的使用权。也即如果行为人利用职务之便，无偿借用他人财物的，不能构成受贿罪。但在司法实践中，进行权钱交易的行、受贿双方为逃避惩罚往往以各种形式来掩盖其行贿、受贿的实质，其中即包括以借款名义进行行、受贿的情形。此时，收受款项人所收受的已不再是财物的使用权，而是变相的所有权，对接受款项人的行为理应认定为“非法收受他人财物”。然而，由于借款行为在形式上具有一定的合法性，要判断其是否具有刑事违法性需要从其实质内容进行把握，在具体认定中难度较大。但我们可以运用刑事推定的基本原理，细致深入地分析行为人在整个行为过程中所体现出的各种行为特征，“透过现象看本质”，综合判定行为性质。本案的认定关键要注意以下几个方面：
　　第一，正确认识刑事推定在“以借为名”贿赂案件认定中的重要意义。当前贿赂型职务犯罪高发、多发的现象日趋显著，且行受贿手段越来越具隐蔽性。所谓刑事推定，是指根据刑事法律的相关规定，从基础事实推导出高度盖然性的推定事实，从而还原犯罪真实情况的一种证据规则。2003年，最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定了国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物或者收受财物谋取不正当利益的认定，可以通过分析行为人主客观诸要素进行综合判断，实际上就是以司法解释的形式确认了刑事推定可以运用于此类犯罪的认定中。在司法实践中，我们必须充分认识刑事推定在“以借为名”贿赂案件认定中的重要意义，严格按照法律规定推定犯罪事实。《联合国反腐败公约》也专门规定了对腐败犯罪的推定制度，该公约第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”
　　第二，根据本案所调取的证据严格遵循推定的原则对陈某的行为作出判断。《纪要》对“以借为名”受贿案件的认定作了如下规定：具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。该纪要为具体认定“名借实贿”提供了总体方针和指导性意见，是处理此类案件的重要参考依据。针对本案，首先，要分析陈某的主观心态，通过行为人的外在客观表现作连续性的推断。对该案的认定，关键要判断行为人主观上有无归还借款的意图。这不仅要从行为人的实际财产状况和还款能力考虑，还要考察其是否是自始至终有能力归还而不归还所谓“借款”，再借助调取到的相关客观事实作出正确的判断。正常的民间借款行为，通常发生在平常关系较好的朋友间，彼此间有一定的信任，借款的理由往往比较合理正当，款项用途一般与借款理由相一致，双方会书面约定归还的日期、方式及利息等。债务到期会有催促还款或续借借条等行为。而在“以借为名”的受贿行为中，行受贿双方往往存在明显的利益上的相互利用关系，时常不说明借款用途，通常没有书面借款凭证，或者案发前通过补写借条的方式以逃避刑事打击，出借人不会催要“借款”。
　　本案中，苏某出借钱款给陈某是希望陈某利用职务上的便利为其谋取利益，获取更多医院药品采购信息，从而使其代理的药品顺利进入医院，而陈某对苏某的用意也十分明确。二人之前是同事关系，但不熟悉，也无经济上的往来。从上述两点看，陈某“借款”的行为部分符合《纪要》中关于“以借为名”受贿的认定的情节。但陈某对侦查机关陈述其借款时口头说过借款用于购房，且在借款到期之时曾与苏某提起还款之事，苏某没有吱声，其也就继续借用，后因某大城市的房价一直飞涨，便将借款放在身边使用，并投入企业做短期投资获取收益，直至2012年年末在某大城市购买一套商品房。而在苏某的陈述中也提到陈某借款用于购房，但借款到期之时陈某提起还款之事其没有记忆，在2007年年初，苏某想送陈某8万元现金时，陈某说将该笔钱款当作借款，并于次日出具借条，注明了借期五年。根据贿赂犯罪证据形式以言词证据为主的特点，而运用刑事推定的所需的事实及证据不够到位的情况下，要推断出陈某的行为是“以借为名”的受贿行为较为牵强。而且通过陈某在2007年至2012年期间还陆续向其他多名药商借款共计70万元，均于借款后出具借条的连续性的客观表现来看，可推断出陈某实质上就是利用职务便利向利害关系人借款，以节省向银行贷款所需要支付的利息。
　　（二）关于第二个问题笔者同意第一种意见，即陈某将从利害关系人处借得的款项投资企业从中获取的利息不宜认定为受贿。一是目前受贿行为的对象限定为“财物”，即货币、实物和部分财产性利益，如接受对方直接提供的房屋装修、旅游费用等既得型财产利益。“财物”尚不能涵盖提供借款、投资机会和其他商业交易机会等机会型财产利益。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》在制订时，考虑到此类问题争议较大，对该问题的处理上持谨慎态度，故未作专门规定。因此根据刑法罪刑法定原则，将其认定为犯罪是有悖立法精神的。二是陈某主观上是因购房延期又不愿将上述借款闲置，故而将借款投资企业获取一定收益，后将投资收益归为自己所有，对投资收益部分认定为受贿不妥，可以作为非法所得来看。但如果行为人长期向请托人借款，用于投资获取收益，又不支付利息给请托人，以此来逃避法律的制裁，因其行为违背了民事行为的正常规律，该行为可认定为受贿，建议相关法律对此作进一步规定，以便在司法实践中正确执行，并适应实践情况的发现变化。
　　参考文献
　　[1] 周光富，赖善明，许茂栀.交易型受贿犯罪诸问题辨析[J].西南石油大学学报（社会科学版），2010，03（5）.
　　[2] 刘玉安.关于新型受贿认定的几个问题[J].山东审判， 2007，23（6）.
　　[3] 张志平.干股受贿刑法适用疑难问题[J].国家检察官学院学报，2008，16（4）.
　　[4] 张拓.白金龙.论合作投资型受贿[J].理论界，2009（12）.
　　[5] 王燕玲.王英军.“以物易物”新型受贿若干疑难问题探讨[J].天津市政法管理干部学院学报，2009，25（4）.