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医疗损害责任中的患方初步证明责任及举证责任缓和
北京市门头沟区人民法院 张广
一、医疗损害责任纠纷中患方的证明责任
在医疗损害责任诉讼中，受害患者一方承担举证责任。其证明程度应如何界定，应当考虑医疗活动中患者一方不具备医疗专业知识、相较于医务人员和医疗机构处于专业知识绝对不对称的劣势地位的基本特点，既不能使受害患者一方推卸证明责任，而使医疗机构陷入完全被动的诉讼地位，也不能完全不考虑现实情况，而使受害患者一方无力承受重大的诉讼压力，以至于完全不能证明而丧失胜诉机会。因此，在患方的证明责任上可以区分为以下三类层级：
1、受害患者一方能够证明医疗机构存在医疗过失。在医疗损害责任纠纷诉讼中，受害患者一方可以举出足够的证据，证明医疗机构具有医疗过失。这种证明的最好方法，就是受害患者一方申请医疗过失责任鉴定，由专业化的鉴定机构提供鉴定意见，确认医疗过失。如果原告提供这样的医疗过失责任鉴定，且经医疗机构质证，法官审查确信的，即可确认医疗过失，不存在举证责任缓和问题。
2、受害患者一方的证明符合表现证据规则。表现证据规则，是指依据经验法则，有特定事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有该特定事实的存在。例如，患者在医院施以腹部手术之后，发现腹部留有手术工具。受害患者证明这一事实，法官即可依据这种表现证据而推论该手术工具是手术医师及其他手术人员基于其过失所为，而确信医疗过失。除非医疗机构能够反证证明尚有其他事由可能导致相同的结果，以改变法官的心证推论。如果医疗机构没有提出反证否定这样的推论，则法官基于确信而认定该手术工具系属于医务人员的过失而遗留在患者体内在此情况下，在此情况下，实行举证责任缓和原则。应当注意的是，不论是适用表现证据规则，还是适用事实自证原则，也并非经诊疗之后病情比就医前更严重的患者就能援用事实自证法则，因为医学中充满不确定因素，每项诊疗措施都可能引起并发症或具有风险。
3、原告提供初步证据实行举证责任缓和。受害患者一方承担初步的证明责任，达到表现证据规则要求的，法官即可推定医疗机构的医疗过失。实行举证责任缓和，将举证责任转移到医疗机构承担。《侵权责任法》第 58 条规定的下列情形推定医疗机构有过错：1.医疗机构及医务人员违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定；2.医疗机构及医务人员隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3.医疗机构及医务人员伪造、篡改或者销毁病历资料。如果患者对上述事实提供初步证据加以证明，使法官产生合理怀疑，则可以发生举证责任的缓和，由医疗机构提供反证证明自己无过错，如无法证明则推定医疗机构有过错。
二、过错推定情况下的初步证明责任
在过错责任的认定上，如果患者可以初步证明医疗机构存在《侵权责任法》第 58 条规定的下列情形的，则推定医疗机构有过错：1.医疗机构及医务人员违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定；2.医疗机构及医务人员隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3.医疗机构及医务人员伪造、篡改或者销毁病历资料。此时患者也即完成初步证明责任，适用举证责任缓和。 那么如何理解患者在适用举证责任缓和时的初步证明责任呢？
首先，患方必须就医患之间存在医患关系这一基本事实进行举证。患者要证明与医院存在医患关系的事实，门诊患者必须出具法定医疗机构的正式挂号条、完整的门诊病历（注：如病历有缺页，由患方承担举证责任）、化验检查单、CT、收费单据；住院患者须出具住院病历、出院通知、出院账单等证据。
其次，患方还须证明确有损害后果的客观存在。这些损害后果包括患者生命和健康的损害，以及由此导致的患者本人及其亲属的财产损害和精神损害等，但却不是患方自己想象的、或者自己认为的损害。例如认为隆鼻手术后自己鼻子是歪的；又如认为自己不能走路，其实不是器质性病变而是神经官能症。在这里，患者虽无须证明损害后果发生的原因、方法和过程，但必须出具医疗机构证明其有损害事实的诊断书、伤残鉴定书等。
再次，如果患者的损害事实本身能够证明医疗机构在诊疗过程中存在过错，患者可以就此举证，而不需要医疗机构就是否存在过错的问题进行举证，因为根据事实自证理论，事实本身已经证明了一切。例如：医生做剖腹产手术时将纱布遗留在患者宫腔内；手术中错误地将患者正常的左腿截除而没有治疗患病的右腿；因未认真核对患者将应该做心脏手术的患者做了阑尾切除造成患者身体损害等等。这些事实本身就已经证明了医疗机构的过错和因果关系，只要患方能证明这些简单的事实，则医疗机构的其他任何证明都是苍白无力的。
最后，患者须证明其损害结果与医疗机构的医疗行为有关。如注射庆大霉素致耳聋，患方必须持有医方的处方记录、注射单据及注射药物记录的证据，证明医方确实与损害结果有关联的事实存在。例如，患方只有医方的处方记录而拿不出注射单据及已注射药物的记录证明，就很难说明医方曾为患方注射了庆大霉素，责任就难以认定。又例如，患者曾在某医院住院治疗感冒，却起诉该医院造成其腹腔内遗留手术钳的医患合同关系，患者不具备诉讼主体资格，诉讼不能成立。
三、什么是法律上的举证责任缓和
举证责任缓和，是在法律规定的情况下，因为负有举证责任一方的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时，就视为已经完成举证责任，交由被告承担举证责任。
举证责任缓和并不是完全的举证责任倒置，而是有条件的举证责任倒置。与举证责任倒置密切相关的一个概念是举证责任转换。举证责任转换是依据法定举证责任分配将导致裁判显失公平，法官自由裁量将举证责任本应由一方承担的转由另一方负担。举证责任的转换与举证责任倒置均是对可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整，均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性，举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移。
医疗损害责任中的举证责任缓和目的是为了降低患者证明医疗过失的程度，减轻了《侵权责任法》将过错全部交由患者带来的举证困难。此外，举证责任缓和毕竟不同于举证责任倒置，因此不会带来举证责任倒置产生的诸如过度治疗、防御性治疗而阻碍医学发展等问题。同时，不采用举证责任倒置而推行举证责任缓和，仍然可以有效地解决举证责任倒置能解决的问题。
根据德国、日本等国家医疗侵权纠纷中举证责任分配的规定来看，实行举证责任缓和都是在过错和因果关系上适用，推行举证责任缓应限定在过错和因果关系举证上，因为损害的发生和医疗行为对患者而言并不存在证明上的困难。也就是说，我国医疗侵权案件一般情况仍应适用“谁主张，谁举证”的规则，由患方就过错、因果关系负举证责任，但是考虑到患者医学知识和资源占有的匮乏，在《侵权责任法》58条规定的三种过错推定的情况下，法律不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步，患者只须大体证明其伤害是由医方的过失造成、并且初步证明其具有侵权责任法规定的过错推定的三种情况的高度盖然性，使法官能够形成医疗违法行为与患者人身损害事实之间具有因果关系的可能性确信，之后再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当。当然如果原告患者一方不能初步证明盖然性，自然也就不存在后面被告医疗机构一方的举证责任。如果可以初步证明存在上述可能，则适用过错推定，由医疗机构提供反证，证明自己无过错。
四、过错推定情况下医疗机构可以进行反证
在适用《侵权责任法》第58条过错推定的情况下，医疗机构如果要免除自己承担的侵权责任，就要证明自己在诊疗过程中不存在医疗过错。医疗机构证明自己没有医疗过错的可以从以下几个方面：
第一，损害结果属于医疗意外。医疗意外是指在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生的损害后果，属于可以免责的意外事件。
第二，损害后果是医疗机构无法预料的原因造成的或医疗机构确实不能防范的。在判断何为“无法预料”和“不能防范”的时候，应当以一个合格的医生所应当具备的专业知识和技术水平，结合当前医学科学的发展状况来综合认定。
第三，损害后果是患者及其家属拒不配合治疗造成的。如果患者或家属的不配合治疗是造成损害后果的全部或部分原因，则可以免除或减轻医疗机构的赔偿责任；如果患者和家属的不配合治疗只是损害后果出现的原因之一，医疗机构也有过失时，应依过失相抵的原则，由双方分担责任。
第四，损害后果是不可抗力造成的。
第五，损害后果是在抢救生命垂危等紧急情况下造成的。根据法律的相关规定，医疗机构进行紧急治疗的，可以适当考虑减轻医疗机构的责任。
（本文首发于微信公号“患者安全论坛”，经作者授权本公号推送）
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