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本文荣获第十四届 华东律师论坛论文三等奖   亿诚房地产与建设工程部 专业领域：建设工程与房地产、行政法、环境保护 责令性环境行政行为是属于行政命令、行政处罚还是其他行政行为？学术界与实务界都没有作出清晰的界定。本文通过三个案例，真实反映了由于责令性环境行政行为法律性质界定不清从而导致行政机关存在超越职权、违反程序的现象。为此，应当从保护行政相对人角度来解释责令性环境行政行为的法律性质，将责令性行政行为分为责令改正类与责令停产类，责令改正类作必要限缩解释界定为行政命令，责令停产类作必要的扩大解释界定为行政处罚。两类行政行为都应遵循职权法定原则与正当程序原则。 [关键词] : 责令性环境行政行为 责令改正 责令停止 行政命令 一、问题的提出 责令性环境行政行为，是指在环境行政执法当中，行政主体（主要是环境保护主管部门）责令或者要求行政相对人履行作为或者不作为义务的意思表示。该类行为通常以“责令”开头，具体表现为：责令 (限期) 改正、责令停产停业、责令停止生产或者使用、责令限期治理、限制排放或者停产整治、责令限制生产、责令限期拆除、责令关闭等。相关学者曾经做过统计，截至2011年，“责令”一词分布在150部法律的848个条款当中，一共出现“责令”1060次。[1]具体的表述种类繁多，部分是因责令性环境行政行为的具体表现形式相异而存在不同，部分是因责令性环境行政行为到底是行政命令还是行政处罚结界定不清而存在不同，因为两者无论在理论中还是实践中都很难区分，笔者通过三个案例来说明。 案例1：绥中县龙达牧业有限公司（以下简称“龙达牧业”）诉绥中县环境保护局环境保护行政管理一案（以下简称“龙达牧业案”）[2] 2011年8月23日，龙达牧业承包龙屯水库管理局管理的养鱼池建生猪养殖小区。2012年5月22日，经村民委员会、乡人民政府、动物卫生监督管理局同意进行生猪规模化养殖。同年6月龙达牧业分别进行了税务、工商登记并获得《种畜禽生产经营许可证》。绥中县环境保护局于2014年9月30日以未办理环保手续为由作出《关于责令绥中县龙达牧业有限公司停止生猪养殖的决定》。龙达牧业在收到该决定之后诉至人民法院，请求法院撤销该决定。辽宁省葫芦岛市中院审理认为：这里的责令属于行政命令，不属于行政处罚。故，该新的《畜禽规模养殖污染防治条例》较旧的《畜禽养殖污染防治管理办法》处罚较轻。依据从旧兼从轻的法律适用原则，适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利。 案例2：吴武汉与广州市黄埔区环境保护局因环保处理决定案（以下简称“吴武汉案”）[3] 吴武汉系粥店的经营者，办理了个体工商户营业执照、餐饮服务许可证和税务登记证，但没有办理环境影响评价手续。2013年5月7日，区环保局以吴武汉未办理环保审批手续，向吴武汉发出《责令停止环境违法行为通知书》（埔环监责（2013）C04号）。2013年7月16日向吴武汉发出《责令限期改正通知书》（埔环限改（2013）C39号），责令吴武汉必须于2013年8月17日前采取有效整改措施，补办环保审批手续。整改期限未届满，区环保局于同年7月22日，依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，对吴武汉作出“责令停止餐饮项目的生产”的《行政处理决定书》（埔环法（2013）2号）。吴武汉在受该决定后向人民法院提起诉讼。一审法院认为“责令停止餐饮项目的生产”符合《环境行政处罚办法》相关规定，属行政命令，不适用行政处罚程序的规定。但是，二审法院对于“责令停止餐饮项目的生产”的性质作出相反的判断，认为埔环法（2013）2号《行政处理决定书》对吴武汉作出“责令停止餐饮项目的生产”是行政处罚，而非行政命令，同时应当告知吴武汉有要求举行听证的权利，而区环保局在作出行政处罚时没有告知吴武汉听证的权利，程序违法，应予撤销。 案例3：临海市东亚纸业有限公司（以下简称“东亚纸业”）与临海市人民政府行政处罚一案（以下简称“东亚纸业案”）[4] 东亚纸业系临海市废纸回收造纸企业，企业经环评批复产量为0.2万吨/年，验收产量为1万吨/年。2013年6月28日与9月16日，临海市人民政府办公室分别下发了《关于印发<临海市印染造纸制革化工等行业整治提升方案>的通知》（临政办发[2013]89号）和《关于临海市造纸行业整治提升工作的补充意见》（临政办发[2013]100号），意见要求对产能3万吨及以下的废纸造纸企业进行重组。2013年9月29日，整治办给东亚纸业下发临环整办[2013]15号《关于要求临海市东亚纸业有限公司限期停产的通知》称：要求公司在2013年9月30日规定期限内停止造纸生产活动。一审、二审法院都认为：责令东亚纸业限期停止生产活动，具有惩罚性质，属于行政处罚，临海市人民政府认为属于行政命令的答辩理由不成立。临海市环境污染整治工作领导小组办公室以自己名义作出被诉责令停产通知缺乏职权依据。判决撤销整治办于2013年9月29日作出的临环整办[2013]15号《关于要求临海市东亚纸业有限公司限期停产的通知》。 从上述的三个案例的介绍可以看出，无论是行政机关、法院还是相对人，对于责令性环境行政行为法律性质认定上存在不同的观点。由于在现行法律规范中，存在与《行政处罚法》规定的“责令停产停业”类似表述，比如：“责令停止生产”、“责令停业整顿”、“责令停止建设”等表述。该类行政行为是属于“责令停产停业”处罚行为还是属于其它具体行政行为？存在两种不同观点，一种观点是采用“形式说”，认为只有符合“责令停产停业”表述的法律规范才属于行政处罚类型，以其他形式表述的责令法律规范都不属于行政处罚法中的“责令停产停业”；另一种观点采用“实质说”，认为只要内容和性质上符合“责令停产停业”的本质特征，就应当认定为行政处罚。[5]从上述“吴武汉案”二审法院与“东亚纸业案”一二审法院都基本采纳了“实质说”观点。关键在于，行政机关、法院如何从实质内容中去把握和区分，以及区分标准的是什么，从目前搜集的资料来看尚未达成统一共识。 二、责令性环境行政行为存在最主要问题 责令性行政行为由于种类繁多定存在诸多问题，比如，胡建淼教授就认为“现行的行政责令行为规范存在词义界定不明确、结构选用不合理、行为配置不科学等诸多问题。”[6]还有学者认为：“行政责令行为存在设定权限和范围、并处结构的主次、选择并处结构的裁量、执行程序等问题。”[7]还有人认为：“责令改正的理论定位和立法实践的不足存在理论上定位不明、立法中迷蒙不清。”[8]笔者通过真实案例分析发现：在实践当中，责令性环境行政行为在行政执法当中存在的最主要问题是责令性环境行政行为法律性质界定不清。 关于责令性环境行政行为的法律性质问题，在上述三个案件的法院基本上停留在行政处罚说和行政命令说两种观点上。首先，在“龙达牧业案”中，一审法院仅认为绥中县环保局作出的《关于责令绥中县龙达牧业有限公司停止生猪养殖的决定》应适用《中华人民共和国环境影响评价法》相关法律条款进行处理或处罚，并没有对于该决定何种性质作出认定。而二审法院认为根据《畜禽规模养殖污染防治条例》，这里的责令属于行政命令，不属于行政处罚。其次，在“吴武汉案”中，一审法院认为：黄埔区环保局对吴武汉作出“责令停止餐饮项目的生产”决定，根据《行政处罚法》第二十三条、《环境行政处罚办法》第十一条、第十二条明确“责令停止生产或者使用”是责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一。相反，二审法院认为：《环境保护法》第三十六条与《建设项目环境保护管理条例》第二十八条都表明此类违法行为规定了责令停止生产或者使用和罚款两种行政处罚种类。本案中环保局作出的《行政处理决定书》依据为《建设项目环保管理条例》第二十八条，应当属于行政处罚。最后，在“东亚纸业案”中，一二审法院都认为临海市环境污染整治工作领导小组办公室所作临环整办[2013]15号《关于要求临海市东亚纸业有限公司限期停产的通知》（以下简称“通知”）是行政处罚行为，但是两审法院给出的裁判意见有所区别，一审法院认定理由相对简单认为：该《通知》责令原告在规定期限内停止生产活动，具有惩罚性质，属于行政处罚；二审法院则采用类比的方式，认为《行政处罚法》规定“责令停产停业”作为行政处罚种类之一，《环境行政处罚办法》同样将“责令停产、停业、关闭”确定为行政处罚种类，故涉案通知责令上诉人限期停止生产活动，属于行政处罚性质。总之，从上述“责令停止生猪养殖”、“责令停止餐饮项目的生产”、“责令停止造纸生产”三个行政机关作出具体行政行为来看，仅仅是因为责令停止的营业项目不同而造成法院在认定该责令性环境行政行为的法律性质发生差异，有些欠妥。 理论界同样对于责令性环境行政行为的法律性质存在不同的观点。胡建淼、胡晓军就认为：“外部责令行为规范根据行政行为的形态分为行政处罚性规范和行政命令性规范。”[9]胡建淼与吴恩玉同时认为：“责令改正不是行政处罚，它与行政处罚主要有以下区别：第一，行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令改正是对违法状态的一种处理。第二，行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令改正是对违法现状的一种修复。”[10]韩德培教授与陈汉光教授认为:“责令重新安装使用、责令停止生产使用、责令停止开垦、责令改正或者限期改正等责令性环境行政行为都属于一种预防性的行政处罚行为。”[11]周娟同学就认为：“责令性环境行政行为是一种具体的环境行政行为，虽然和行政命令、行政处罚、行政强制措施并不是密切相关，但它并不是依附于其他行政行为而存在，其具有自身的独立性，加上目前无法统一责令性环境行政行为的法律性质。”[12]当然也有对于责令性环境行政行为中某一个具体的责令行政行为作出认定，认为“责令停止违法行为是一种中间行为，而不是最终行政行为，在性质上属于行政强制措施。”[13]综上，责令性环境行政行为根据分类的不同存在着“行政处罚说”、“行政命令说”、“行政强制措施说”、“独立行政行为说”、“综合说”等。 1.行政机关违反行政程序作出责令性环境行政行为 上述三个案例中，被诉行政机关会在行政诉讼过程中几乎都提出类似的答辩意见或者上诉意见即被诉的具体的行政行为属于行政命令，而不是行政处罚，并不适用《行政处罚法》有关程序的规定。笔者认为行政机关主要基于以下几个方面考虑，首先，《行政处罚法》对于行政机关作具体出行政处罚有严格的程序要求，《行政处罚法》第五章“行政处罚的决定”中分三个小节来规定行政处罚程序，包括：“简易程序”、“一般程序”、“听证程序”。其中，《行政处罚法》第四十二条第一款明确规定“行政机关作出责令停产停业……等行政处罚决定时，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……”。其次，《环境行政处罚办法》又列举了责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体表现形式，并根据《环境行政处罚办法》第十二条第二款明确规定行政命令不属于行政处罚，行政命令不适用行政处罚程序的规定。再次，责令性环境行政行为又存在着法律性质界定不清的情形，尤其是《环境行政处罚办法》规定“责令停产”属于行政处罚，而“责令停止生产”却被规定为责令改正的表现形式，属于行政命令，但是两者之间存在何种差别，没有相关立法与司法解释。因此，行政机关为避重就轻，认定其作出责令性环境行政行为为行政命令，并且当然认为行政命令不适用行政处罚程序就不需要经过任何行政程序就可以作出。 2. 行政机关超越职权作出责令性环境行政行为 行政机关超越职权是指行政机关超越其法定赋予的职务权限而作出行政行为。它的主要特征包括：第一，超越职权是以行政机关的法定职权作为判断标准；第二，超越职权是一种形式上的行政违法；第三，超越职权的判定标准主要是采用的客观标准而非主观标准。在“东亚纸业案”中，临海市人民政府认为临海市环境污染整治工作领导小组办公室之所以能够有权作出涉案通知，主要依据的是几个规范性文件，包括《促进产业结构调整暂行规定》、《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》、《临海市印染造纸制革化工等行业整治提升方案》、《关于临海市造纸业整治提升工作的补充意见》，并且认为上述规范性文件赋予了整治办淘汰或关停落后产能的权限。笔者认为，一方面，行政法中“职权法定主义”要求职权由法律设定、职权由法律授予、职权的委托以法律授权为前提。这里的法律是广义上法，不仅包括狭义上的法律，还包括法规、规章。但是，这里的授权并不包括各行政机关颁布或者发布规范性文件的授权。另一方面，从国务院颁布的《促进产业结构调整暂行规定》（以下简称“暂行规定”）的内容上看，该暂行规定也没有赋予任何性质的工作小组任何职权。综上，临海市环境污染整治工作领导小组办公室以自己的名义所作临环整办[2013]15号《关于要求临海市东亚纸业有限公司限期停产的通知》是明显的超越职权的行政行为。 三、责令性环境行政行为性质界定的解决路径 上文介绍责令性行政行为存在着众多的学说、观点，实务界与理论界也都没有形成一致意见。在具体环境执法当中，行政相对人对于环境保护机关作出的责令性行政行为更是茫然与不知所措。在“吴武汉案”中更为典型，黄埔区环保局相对人吴武汉分别作出了《责令停止环境违法行为通知书》（埔环监责（2013）C04号）、《责令限期改正通知书》（埔环限改（2013）C39号）、“责令停止餐饮项目的生产”的《行政处理决定书》（埔环法（2013）2号）。除非法律、法规或规章明确规定，对于相对人来说无法分清这三种责令性行政行为是属于何种性质，应该通过何种途径去实现自己的权利救济。笔者认为，责令性行政行为的性质界定应当从保障相对人权利、易于相对人理解、方便相对人救济角度来重新厘清责令环境行政行为的法律性质。综上，笔者认为责令行政行为应当分为二类：责令改正类、责令停产停业类。 1.责令改正类应作限缩解释，将法律性质界定为行政命令 《环境行政处罚办法》第十二条对于责令改正形式作出列举加兜底式规定，该办法明确将“责令停止建设”、“责令停止生产”、“责令停止生产或使用”、“责令限期建设配套措施”、“责令重新安装使用”、“责令限期拆除”、“责令停止违法行为”、“责令限期治理”等行为界定为责令改正。笔者认为，责令改正应当作缩小解释，减少责令改正适用范围，并将其界定为行政机关责令相对人对于违法状态的一种停止与修复，具有临时性、非处分性与意思性等特征。因此，“责令停止建设”、“责令停止生产”、“责令停止生产或使用”从本质上来说是对于行政相对人权利限制与处分，同时也具有一定惩罚性，不应当纳入责令改正的范围之内，也不易于责令停产停业区分。笔者在这里对于“责令改正类”作出列举，包括：责令改正、责令限期改正、责令重新安装使用、责令限期治理、责令限期拆除、责令限期建设配套措施、责令限期整改等。责令改正适用条件一般作为行政处罚的前置条件或作出处罚决定时一并适用。 笔者并不赞同上文将责令停止违法行为界定为行政强制措施。对照2011年颁布的《中华人民共和国行政强制法》对于“行政强制措施”界定为“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”从文本解释来说，责令停止违法行为既不存在对相对人人身自由的暂时性限制，也不存在对于行政相对人财物的暂时性控制，这与行政强制措施的概念大相径庭。因此，笔者认为责令停止违法行为仍旧定性为责令改正类，是行政机关责令相对人不作为的义务，属于行政命令。 2.责令停产类作必要扩大解释，将法律性质界定为行政处罚 责令停产停业是《行政处罚法》规定的法定的行政处罚种类之一，《环境行政处罚办法》将责令停产整顿与责令停产、停业、关闭两类纳入到行政处罚当中。然而，现行的环保法律规范出现众多相似或者类似的表述，比如：责令采取限制生产（《环境保护法》第六十条）、“责令停止建设”（《环境保护法》第六十一条）、“责令停止生产或者使用（《水污染防治法》第七十一条）”、“责令限制生产、限制排放或者停产整治”（《水污染防治法》第七十四条）“责令临时停航”（《水污染防治法》第七十九条）、“责令停止生产该车型”（《大气污染防治法》第一百零九条）、“责令停工整治”（《大气污染防治法》第一百一十五条）等。由于不同行业与领域对于停产、停业的表述存在差别，不能以表述上的差别来否认该责令停止类行政行为对于相对人权利的剥夺或严重限制。出于对行政相对人易于理解的角度，责令停产类有必要作扩大解释，增加其适用范围。因此，除去“责令停止违法行为”属于责令改正类外，其余“责令停止”都将属于责令停产类，界定为行政处罚，受到《行政处罚法》的约束。 在行政法意义上，职权法定是指任何行政权力的来源与行使都必须具有明确的法律依据，否则越权无效。[14]2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条特别将合法行政作为对行政机关依法行政的第一项基本要求，强调行政机关实施行政管理，应当依法进行；没有法定依据，行政机关不得作出影响相对人合法权益或增加相对人义务的决定，这也是我国对于职权法定主义作出的具体阐释。上文中，笔者将责令性环境行政行为作出分类并分别界定为行政命令与行政处罚，但是无论行政命令与行政处罚无疑都会影响到行政相对人权利或增加行政相对人的义务，两者只是影响程度与方式有所不同。因此，笔者认为，在环境执法当中，一方面，环境保护主管机关或者其它行政机关作出任何责令性环境行政行为时，自始至终都必须有法律、法规、规章的依据；另一方面，环境保护主管机关必须在法律、法规、规章规定实体及程序范围内作出责令性环境行政行为，而不能滥用或超越职权。 所谓法定程序，是指“将程序中的行为步骤、方式以及时空要素加以法定化”，[15]这里法包括法律、法规、规章，例如，我国《行政处罚法》第五章所规定“简易程序”、“一般程序”、“听证程序”。依照《行政诉讼法》第七十条的规定，违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。“吴武汉案”就是违反法定程序的典型案例，二审法院的裁判意见就认为：被上诉人对上诉人作出责令停止餐饮项目的生产的行政处罚，应当告知上诉人有要求举行听证的权利，而被上诉人在作出行政处罚时没有告知上诉人听证的权利，程序违法，应予撤销。 所谓正当程序，是指行政机关在作出影响相对人权益的行政行为时应当事先通知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人陈述、申辩，事后告知相对人救济途径等，也被表述为“最低限度的程序正义”。正当程序与法定程序是什么？笔者赞同刘东亮教授对于正当程序与法定程序两者关系的界定：一方面，在适用范围上来说，正当程序为法定程序提供补充，当法律、法规、规章对于行政行为没有相关法律程序明确规定情形时，行政机关不能没有因为没有法定程序而当然认为自己的行为不受任何程序的约束，应当遵循“正当程序”；另一方面，正当程序作为一种“高级法”（the highest law）,成为检验法定程序是否合法的依据，正当程序作为“最低限度的程序正义”，当行政程序法的相关规定存在疑问时，正当程序为法定程序提供指导意义。[16] 综上，笔者在上文将责令性环境行政行为分为“责令改正类”与“责令停产类”，“责令停产类”笔者将其界定为行政处罚，主要适用《行政处罚法》中有关程序的规定；“责令改正类”笔者将其界定为行政命令，尽管《环境行政处罚办法》与《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）已经从立法和司法角度认可了行政命令作为具体行政行为的存在，但是没有一部单行法律、法规或者规章规定行政机关作出行政命令应当遵循哪些行政程序，再加之我国也没有一部统一《行政程序法》来对行政程序作出一般规定。[17]因此，笔者认为，在环境执法当中，环境保护主管部门在作出“责令改正类”行政行为时，应当遵从正当法律程序的要求，即行政机关作出行政命令应当排除偏见、听取意见和说明理由。 参考文献： ［1］参见胡建淼、胡晓军：《行政责令行为法律规范分析及立法规范》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第1期。 ［2］辽宁省葫芦岛市中级人民法院行政判决书（2015）葫行终字第00067号。 ［3］广东省广州市中级人民法院行政判决书(2014)穗中法行终字第315号。 ［4］浙江省高级人民法院行政判决书2015）浙行终字第116号。 ［5］参见胡建淼、胡晓军：《行政责令行为法律规范分析及立法规范》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第1期。 ［6］同上注释[5]。 ［7］参见王轶：《论行政责令行为》，华东政法大学2014年硕士学位论文。 ［8］参见程雨燕：《环境行政处罚研究：原则、罚制与方向》，武汉大学2009年博士论文 ［9］同注释[5] ［10］胡建淼、吴恩玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，载《中国法学》2009年第1期。 ［11］韩德培主编：《环境保护法教程》，法律出版社2012年版，第345页-346页。 ［12］周娟：《“责令性”环境行政行为研究》，湖南师范大学2014年硕士学位论文。 ［13］陈小隆、陈绍辉：《论卫生执法中责令改正的法律性质》，载《中国卫生监督杂志》2005年第5期。 ［14］参见任进：《职权法定：法治政府的最基本特征》，http://www./article/default.asp?id=7085，最后访问时间为2016年8月15日。 ［15］章剑生：《对违反法定程序的司法审查—以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）》，载《法学研究》2009年第2期。 ［16］参见刘东亮：《什么是正当法律程序》，载《中国法学》2010年第4期。 ［17］尽管我国没有统一的《行政程序法》，但是我国部分省市都以政府规章形式相继颁布了行政程序规定，典型的包括：《湖南省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》、《浙江省行政程序办法》等。就《江苏省行政程序规定》而言，其第46条第1款明确规定：行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。因此，尽管我国没有统一的《行政程序法》，但是对于部分省市来说只要行政机关作出对于行政相对人或第三人权利或者义务有影响的行政行为都应该遵循一定的程序。 |
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