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承揽加工造成损失的责任案例与分析
广西裕华律师事务所 董全吉律师
焦作一男子安装空调未系安全绳 10楼意外坠亡
基本案情 焦作35岁的程某年轻力壮，正值赚钱养家的好时候。无高空作业操作资质的他一直在外地从事空调安装工作。2014年5月31日，回到焦作的他来到利安商行打工，仍从事空调安装工作。利安商行是焦作一家经营批发电器和中央空调的安装及维修的个体工商户。 2014年1月1日，利安商行与焦作一家空调经销商签订协议，约定由利安商行根据空调经销商派发的售后服务作业订单通知，为用户进行商品安装业务及其衍生的服务项目，如拆机、移机、打墙孔等服务，并约定由利安商行购买商业保险，利安商行员工发生的一切意外事故导致的损失，由利安商行全权承担。 因安装空调也属于室外危险工作，2014年，利安商行为安装工在财产保险公司处投保一份电器安装维修企业责任保险，保险期间是2014年1月1日至2015年12月31日。根据该保险凭证约定，保险期间内实际为被保险人提供安装服务工作的人员在电器安装服务过程中因发生意外致服务人员死亡，保险人根据合同提供赔偿。 程某到达利安商行后与利安商行口头约定，每安装一台空调，利安商行就支付其100元劳务费，程某凭厂家安装卡按件与利安商行进行结算。 2014年6月7日，家住焦作的张某在焦作空调经销商处购买了一台三菱空调，并告知销售人员把新空调安装在以前的旧空调处，旧空调需要做移机处理。销售人员告知张某移机需要另外收费，价格在150元到200元之间，具体需要和安装人员沟通。安装空调时，空调经销商就派单到利安商行，利安商行派程某去张某家安装空调。 2014年6月7日，程某来到家住10楼的张某家中，准备为其安装空调。在安装空调时，张某要求将新买的空调安装在其卧室，但该位置已经有空调。后程某与张某商量，将旧空调拆下并安装在其他屋子，将新空调安装在原旧空调处。当天程某将旧空调拆下，将新空调安装好，因时间较晚，没有再安装。2014年6月8日程某找帮手李某再次来到张某家安装旧空调，在安装调试过程中，因程某未系安全绳，从10楼意外坠下，当场死亡。 程某死后，其父母妻儿在悲痛之余将空调经销商、受雇商行、安装空调住户张某和保险公司一并告上法庭。
判决结果 9月16日，焦作市解放区法院对此案作出一审判决，判决被告财产保险公司赔偿程某亲属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计442000.18元。
综合分析 解放区法院认为，此案属于提供劳务者受害责任纠纷。要确认责任主体，先要明确程某与各被告之间的法律关系及其过错程度。 程某疏忽大意，自负40%责任 首先，程某与被告利安商行之间的法律关系：程某是从2014年5月31日开始在被告利安商行处从事空调安装工作，凭厂家安装卡按件结算报酬。程某与被告利安商行之间关系松散，应属于提供劳务的法律关系。 程某作为完全民事行为能力人，且从事空调安装行业多年，其应该能够预见到在10楼的高空作业存在随时坠楼的危险，但其仍在没有采取任何安全防护措施的情况下进行高空作业，其本身的疏忽大意是导致事故发生的直接原因，应由其负一定责任，法院酌定其自负40%的责任。 受雇商行选任不当，承担60%责任 受害人程某无高空作业操作资质，但被告利安商行却接受其从事高空安装工作，存在对人员的选任不当，从而埋下了极大的安全隐患。另外，去被告张某所住的10楼安装空调系高空危险作业，而被告利安商行仅派程某一人去安装，此案中与程某一同前往被告张某家安装空调的李某系程某自己所找的帮手，并非被告利安商行的工作人员，这也从另一层面增加了程某高空作业的危险系数。 程某在安装新机后继续安装已拆下旧机的行为，从形式上符合被告空调经销商与被告利安商行签订承揽协议中约定的衍生服务即拆机、移机，因此，程某在移机的过程中意外坠楼，是其在提供劳务范围内发生的。故而，被告利安商行对程某意外坠楼的发生存在较大过失，且该过失与损害后果存在直接的因果关系，其应对程某的死亡承担相应的责任，法院酌定其承担程某死亡所发生损失的60%责任。 受害人与经销商无直接法律关系 因程某是为被告利安商行提供劳务而并非直接为被告空调经销商提供劳务，故程某与被告利安商行并无直接的法律关系，故被告空调经销商对程某的死亡不存在过错。 空调移机属程某提供的劳务范围，故安装空调住户无过错 程某与被告张某之间的法律关系：程某受被告利安商行的指派到被告张某处安装空调，故程某在移机的过程中意外坠楼，是其在提供劳务范围内发生的，程某与被告张某之间没有形成新的承揽关系，故被告张某对程某的坠楼死亡也不存在过错。 保险公司应在保险范围内承担受雇商行的责任 程某与被告财产保险公司之间的法律关系：程某系被告利安商行的实际工作人员，即属于被告利安商行与被告财产保险公司之间保险合同的被保险人，且该事故发生在保险期间内，故被告利安商行承担的责任应由被告财产保险公司应在保险范围内优先向原告支付。
相关案例 安装防护窗的业主作为定作人，未尽资质审查义务，承担相应责任 北京市房山区人民法院近期审理了一起因为工人安装防护窗坠楼死亡引发的诉讼，一审判决业主赔偿工人家属各项损失共计20542.9元。 张某和李某在房山区某地开了一个金属加工门店，承揽金属加工安装等业务，该门店未注册登记，未取得合法的经营资质。2013年11月，赵某委托其父到店内定作住宅防护窗。之后，张某带领李某到被告赵某家安防护窗。在工作过程中，李某不慎从5楼坠落当场身亡。 李某的不幸身亡，给其父母李某某、汪某某和新婚的妻子宋某造成了巨大的打击和精神痛苦。因此，死者李某的家属李某某、汪某某及宋某将业主赵某诉至房山区法院，要求赵某赔偿其死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项费用共计415359元。 房山区法院审理后认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，赵某与张某、李某之间已形成合法有效的加工承揽合同关系。李某作为承揽人在履行合同过程中对自身安全未尽到合理的注意义务，对自身死亡后果理应承担主要责任。赵某作为定作人，在选任承揽人时未对承揽人的资质进行审查，在安装防护窗过程中未尽到足够的安全提示义务，所以赵某对原告的合理经济损失理应承担相应的赔偿责任。 最终，法院判决业主赵某赔偿原告各项损失共计20542.9元，并驳回原告的其他诉讼请求。 北京市房山区法院法官表示，随着我国城市经济的迅速发展，多层住宅小区成为人们安家置业的首选，人们对安装防护网、安装空调等高空作业的需求日益增加，然而高空作业的安全现状却令人担忧。作为业主应当对上门从事高空作业的工作人员尽到一定的安全提示义务，尽量避免严重的损害后果发生。
承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而形成的法律关系，承揽形式包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等。雇佣关系是指雇工在雇主的授权或指示范围内从事生产经营活动或其它劳务，雇主依约支付相应的劳务费给雇工而形成的法律关系，雇工活动形式包含加工、修理、制作、施工、搬运等。承揽关系与雇佣关系的交易形式有相似之处，为了在具体案件中能明确当事人之间的法律关系，现笔者对承揽关系与雇佣关系进行分析，并举例比较。 一、承揽关系与雇佣关系的区别 1.法律关系主体资格不同 承揽人指具备合法经营能力可以承揽业务的主体，承揽人、定作人包括自然人、法人或其它组织。雇主包括自然人、法人或其它组织。雇工是指自然人，对“雇工”的主体资格，法律要求比较严格。 2.法律关系所表现的行为结果不同 承揽人在交易活动中有特定的自主管理经营权，既可以自备设备、技术，又可以组织人员进行加工制作等相关经营行为，承揽法律关系所表现的法律行为结果是承揽人交付的特定的工作成果；雇工在雇佣活动中，必须按照雇主的自治意思从事相关活动，雇工没有自主权，雇佣法律关系所表现的法律行为结果是雇工提供单纯的劳务行为。 3.完成的事项是否具有特殊性不同 承揽关系的承揽事项具有特殊性，一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，不得随意交由他人进行。而雇佣关系涉及的事项比较广泛，不一定具有技术性。 4.事项的完成是否具有独立性不同 承揽人与定作人不存在指挥和管理关系，而受雇佣人在雇佣人指挥、管理下活动，用工方式、用工程度、劳动过程由雇主确定。 5.报酬的对价为劳务还是劳动成果不同 承揽关系中承揽人交付的是物化的劳动成果，报酬不仅包含劳动力的价值，还含有技术成份的价值及一定的利润，该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面。雇佣关系中报酬的对价仅为劳务。 6.意外风险责任承担不同 承揽关系的意外风险责任，一般由承揽人自行承担，除非承揽人有事实证明定作人对定作指示或者选任有过失的，定作人应承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 雇佣活动的意外风险责任，除雇工重大故意或重大过失外，一般由雇主承担风险责任。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 二、举例分析 1.甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装空调。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时让乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡，那么，甲乙双方系什么法律关系，责任如何承担？ 该案中乙自行准备工具且安装空调具有一定的技术性，甲乙双方不存在管理、指挥关系，甲公司支付给乙报酬的对价是安装空调的劳动成果，因此，甲乙双方应为承揽关系。根据法律规定，在承揽关系中导致的承揽人造成的自己或他人的人身或财产损害，由承揽人自己承担，故甲公司无需承担乙不慎坠落的赔偿责任。 2、王某将汽车停在某小区某栋楼附近的停车场，期间，该栋楼801房的业主赵某进行装修时，装修工人张某因操作不慎，致使窗边红砖外墙倒塌，砸坏王某停在楼下的汽车。经保险公司评估车损价格为10000元。王某已支付修理费。事发后，王某多次找赵某协商，要求赵某赔偿其损失，但赵某不同意赔偿。于是，王某向法院提起诉讼。 一审法院认定，赵某与张某为雇佣关系，赵某应承担疏于管理的过错责任，对于王某的财产应承担直接的赔偿责任。 二审法院审理认为，赵某与张某间的法律关系应当认定为承揽关系。经查明，赵某对于张某没有装修资质这一事实是明知的，其在对承揽人的选任上明显存在过失，赵某应当承担一定的赔偿责任。由于损坏结果的发生主要是由于张某施工操作不当导致的，张某应当承担主要责任，赵某应当承担与其过错相适应的次要责任。终审判决，认定赵某应承担30%的赔偿责任。
综上，当界定是属于承揽关系还是雇佣关系有争议时，应当通过在各方面的区别正确认定当事人之间的法律关系，从而明确责任承担主体以及责任承担方式。
特殊侵权行为是指行为人的行为不完全具备一般侵权行为的四个构成要件，但依据法律的特别规定，行为人仍应对他人的人身、财产损失承担民事责任的行为。根据《民法通则》的规定，特殊侵权行为主要有：
一、国家机关及其工作人员职务侵权行为
《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
1.构成要件：
（1）侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员；
（2）侵权行为的发生必须是执行职务所致；
（3）必须造成公民、法人或其他组织合法权益的损失；
（4）必须是执行职务中的不当行为；
（5）不当职务行为与损害后果之间有因果关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。
2.协调国家赔偿法与民事赔偿法之间的关系。凡是能够适用国家赔偿法明确规定的，都只能适用国家赔偿法的有关规定，而不适用民事赔偿的有关规定。只有在国家赔偿法没有规定的情况下才适用民事赔偿中的有关内容。
二、雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为
雇主责任主要是指雇主对雇员在雇佣活动中损害赔偿或致人损害的民事责任问题。
在掌握这种特殊侵权行为的内容时，应当把握一个思考顺序：首先，区分是雇佣还是承揽，不同情况不同责任；其次，在确定是雇佣的前提下，区分是雇员致人损害还是雇员受到损害，不同情况不同责任；最后，如果雇员致人损害的情况下，如果第三人造成的，雇员有选择权：可以要求雇主承担责任、也可以要求第三人承担责任。
注意：雇佣关系中的受雇人一定是自然人，如果双方主体都是以非自然人的身份出现，则不属于雇佣合同。个体工商户、个人合伙以自己的名义承接某一项工作的，属于承揽合同。
【例题·多选题】甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（ ）（2005年）
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
【答疑编号911170101：针对该题提问】
【答案】BD
【解析】甲乙之间的合同关系属于承揽合同，因为乙为专门从事空调安装服务的个体户（个体工商户），个体工商户在对外承接业务的时候是以商主体的身份出现，且是自备工具为客户丙进行的安装，在法律性质上属于承揽，而不是雇佣。根据《人身损害赔偿司法解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此本题的正确答案为BD。
雇佣合同中责任承担的具体情形：
1.雇员在雇佣活动中致他人损害的，雇主承担责任，雇员主观有故意或者重大过失的，应与雇主承担连带责任。如果雇主承担了连带责任的，可以向雇员追偿。
2.雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担赔偿责任。由于第三人造成的，权利人既可以向第三人求偿，也可以向雇主求偿。雇主承担后，可以向第三人追偿。
3.如果雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道雇主没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。
4.承揽人在完成工作中致他人损害或者自身受损的，定作人不承担赔偿责任的，但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应承担相应的赔偿责任。
三、帮工活动中的侵权行为
1.帮工与雇佣相比，帮工是无偿的，这是两者之间的最大区别。
2.在掌握这种特殊侵权行为的内容时，同样有个思考顺序的问题：首先，考虑是帮工人致人损害还是帮工人自己受损害；其次，考虑被帮工人对帮工的态度——拒绝或愿意；最后，如果是帮工人受损害，考虑损害的产生原因——是否第三人导致。
为了解决在无偿提供劳务中的法律责任问题，司法解释专门就帮工人在帮工过程中的损害或致人损害问题进行了规定，其具体内容包括以下几个方面：
1.为他人无偿提供劳务的帮工人，在帮工过程中致他人损害的，被帮工人承担民事责任，如果被帮工人明确拒绝帮忙的，不承担责任。帮工人主观上存在故意或者重大过失的，帮工人承担连带责任。
2.帮工人因帮工遭受人身损害的，被帮工人承担赔偿责任。如果被帮工人明确拒绝帮忙的，被帮工人不承担责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。
3.帮工人因第三人原因遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，被帮工人适当补偿。
四、产品缺陷致人损害的侵权行为
《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
产品缺陷致人损害的责任属于无过错责任。
1.产品生产者的免责事由有三项：
其一，未将产品投入流通的；
其二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的（免除的是最终责任）；
其三，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定，由于受害人的故意造成损害的，生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人过失造成损害的，可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。（召回制度）
2.产品缺陷致人损害行为的构成要件包括：
（1）该产品存在缺陷。所谓产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。如果生产者能够证明未将产品投入流通，或者产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，不承担赔偿责任。
（2）缺陷产品造成他人财产、人身损害。这里所指的他人财产，是指缺陷产品以外的财产。缺陷产品自身的损害，属于违约责任的范畴，应当由购买者根据合同法向销售者索赔。遭受人身损害的受害者，可以是购买者、消费者，也可以是购买者、消费者之外的第三人。
（3）产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。
3.产品缺陷致人损害的侵权行为应当注意几点：
（1）受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿，但不得向产品的运输者、仓储者索赔。属于产品销售者的责任的，产品生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿后，有权向产品生产者追偿。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。
（2）注意这种特殊侵权行为的诉讼时效为2年。
（3）注意在这种特殊侵权行为中，往往有侵权责任和违约责任的竞合问题。这种竞合，往往发生在销售者身上。
五、高度危险作业致人损害的侵权行为
《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。高度危险作业，是指在现有的技术水平、设备条件下，即使作业者已尽小心谨慎的注意义务，仍然难以避免给他人的人身、财产造成损失的危险性作业。
高度危险作业致人损害的侵权行为，是典型的无过错责任，其构成要件包括三个方面：（1）存在高度危险作业的行为。具体包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但其他性质上符合高度危险作业的行为，也应当适用此种特殊侵权责任。（2）存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。
（3）危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。
高度危险作业的免责事由仅存在一种情况，即损害是由受害人的故意造成。受害人的故意应由作业人举证。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
六、道路交通事故致人损害的侵权行为
《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、没有过错的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
上述《道路交通安全法》的规定可以分解为：
（1）任何机动车发生交通事故造成人身财产损失的，首先在机动车第三者责任强制保险责任范围内赔偿。不足部分才会有下列第（2）、（3）点的适用。
（2）机动车之间发生交通事故，采取过错归责原则。
（3）机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、没有过错的，由机动车一方承担责任责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。在非机动车驾驶人或者行人故意的情况下，机动车一方免责。
七、污染环境致人损害的侵权行为
1.污染环境致人损害适用无过错责任原则。
2.污染行为与损害事实之间存在因果关系，举证责任倒置。
3.环境污染致人损害的侵权行为的诉讼时效为3年。
八、地面施工致人损害的侵权行为
《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。在公共场所、道旁或通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。故法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。
这种特殊侵权行为应当注意两点：
（1）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则，而非无过错原则，因为施工人应尽义务而未尽，故有过错。因此如果施工人尽了注意义务，设置了警告标志，但该标志为其他人所破坏，则施工人不用承担责任。
（2）承担民事责任的主体为施工人。
九、建筑物致人损害的侵权行为
《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。另外根据《人身损害赔偿司法解释》第16条的规定，下列情形同样适用《民法通则》第l26条的规定：
（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
（2）堆放物滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
（3）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
这种特殊侵权行为应当注意几点：
（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的情形。如果是因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。如果是管理维护瑕疵的情况，是有所有人或管理人承担责任。
（2）堆放物滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，采取过错推定原则，与《民通意见》第155条规定有冲突，应按照新法优于旧法处理。
（3）责任承担者是所有人或者管理人承担。（这里“管理人”的认定要求管理人因该项管理活动而受益）
十、饲养动物致人损害的侵权行为
《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。此类侵权行为的要件包括：
（1）致害动物是饲养的动物。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物，已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。
（2）饲养动物基于本能对他人造成了损害。如果唆使饲养动物之人损害，不属于饲养动物致人损害，而是作为一般侵权行为处理，因为此时饲养动物已经作为工具来对待。
（3）动物的加害行为与损害事实间有因果关系。
这种特殊侵权行为应当注意几点：
（1）这种侵权行为的归责原则为无过错责任原则。
（2）这种侵权责任的承担者为动物饲养人或者管理人（这里“管理人”的认定要求管理人因该项管理活动而受益）。
（3）免责事由有二：
第一，受害人的过错。如果由受害人过错造成损害的，由受害人承担责任。
第二，第三人的过错。如果由第三人过错造成损害的，由第三人承担责任。
例：甲家的牛与乙的牛面对面的过桥，乙家对甲家说：让我家牛先过，我家牛很凶，如果你不退回去的话，会把你家的牛顶下桥。甲家说：没关系。结果，乙家的牛把甲家的牛顶下桥摔死了。此时，不可以依据甲家的表述，认定甲家主观上存在过错。本案例中乙家应当尽到更高的注意义务。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
十一、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为
《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，应当注意如下问题：
1.如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，应从其财产中支付赔偿费用。
2.在被监护人的财产不足赔偿或无财产赔偿时，由监护人给予赔偿。监护人尽到监护责任的，可以适当减轻其民事责任。监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。
3.侵权行为发生时行为人不满l8周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或调解延期给付。
4.由单位担任监护人时，不得要求单位承担赔偿责任。但在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，如果单位有过错的，单位应当给予适当赔偿。
5.夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，与该子女共同生活的一方承担民事责任；独立承担民事责任确有困难的，未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
十二、经营活动或其他社会活动中的侵权行为
根据《人身损害赔偿司法解释》第6条的规定，对于从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的经营者，法律要求他们履行对其他人的安全保障义务，具体包括两个方面的内容：
1.经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人有权请求经营者承担相应赔偿责任。此种情形强调是由于经营者的行为导致他人遭受人身损害。
例，去当代商城购物，地板刚被打扫过，但是未提醒顾客，致使顾客摔倒。
2.如果在经营者从事经营活动的场所，当事人因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任（注意第2点与第1点中责任承担并不相同）。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
根据《人身损害赔偿司法解释》第7条的规定，学校、幼儿园及其他教育机构对于在学校就读的未成年人负有保障义务。具体包括两个方面的内容：
1.对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
2.第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，第三人应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
在掌握此类型的特殊侵权行为时，应当把握几点：
（1）明确导致人身损害的原因，是由于经营者的责任还是第三人的责任。如果是经营者（包括教育机构）的责任，当然承担相应的民事责任。
（2）如果是第三人责任，则应当注意，经营者承担与其过错相应的补充赔偿责任，即原则上先由第三人承担责任，不足部分才会考虑经营者的与其过错相应的责任。而且经营者承担责任以后，可以向第三人追偿。
承揽合同中,定作人对承揽人的自身损害不承担定作人责任案情：王某与某食品公司协议约定:由王某为食品公司拆卸旧设备，食品公司一次性支付拆缷款2万元，拆缷工程中某些环节需要电焊切割，王某无电焊资质。后，王某在登高作业过程中，由于梯子滑落致其摔落地面，脑部受伤致残。王某起诉至法院，要求食品公司承担其人身损害赔偿责任。
处理意见：法院在审理过程中，形成两种不同意见。一种意见认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，食品公司对王某的选任有过错，应承担一定的赔偿责任。另一种意见认为，食品公司不应承担赔偿责任，理由是，双方的责任基础是承揽合同，应按照一般侵权责任的归责原则，不应适用定作人责任，应驳回王某的诉讼请求。
评析：结合本案案情，笔者同意第二种意见，理由如下：
一、定作人侵权责任是一种特殊的替代责任。定作人的侵权责任,是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中,因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利,造成第三人人身伤害或财产损失的,应当由定作人承担的损害赔偿责任。通常情况下，承揽人因执行承揽事项不法侵害第三人权利时,定作人不负损害赔偿责任。但是,如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时,承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性,此时承揽人就无法控制该行为的风险了,基于公平正义以及风险与利益相一致的原则要求,应由定作人基于自己的过失向第三人承担责任。
二、定作人对承揽人自身损害承担的是一般侵权责任而不是特殊的定作人责任。
《解释》第十条规定的定作人责任是定作人对受到损害的第三人承担的责任。对承揽人自身受到损害的，定作人是否也要因为自己的过失而承担责任呢？笔者认为，定作人和承揽人之间存在承揽合同关系,是定作人承担侵权责任的法律前提,正是基于这种法律关系,基于公平正义和利益衡量的考量,要求定作人对承揽人给第三人造成的损害承担赔偿责任。定作人责任与承揽人自身受损的侵权责任存在诸多不同，表现在：(一)在责任性质方面，定作人责任是一种替代责任；而承揽人自身受损，定作人承担的则是一种自己责任，即定作人因自己的过错行为而对承揽人承担赔偿责任。(二)在归责原则方面,因定作人责任属于替代责任，在归责原则上适用无过错责任原则或者严格责任原则；而承揽人自身受损时，应考量定作人与承揽人的过错程度，适用过错责任，即按一般侵权责任的构成要件来考量定作人是否侵害了承揽人的民事权利。(三)在赔偿范围方面，因定作人是替代承揽人承担责任，除非第三人存在故意或重大过失，原则上应对第三人所遭受的损失全额赔偿；承揽人自身受损的，应在分清双方责任的基础之上，根据责任比例予以赔偿。
三、食品公司对王某的行为不具备过错责任原则的全部构成要件，不应承担赔偿责任。结合本案来看，作为定作人的食品公司选任了没有资质的王某承揽拆缷工作，主观上具有选任的过失，客观上实施了有过失的选任，并且造成了王某受伤的结果，关键是看食品公司的选任行为与王某的人身损害之间是否有因果关系。王某是在登高作业过程中由于不慎从梯子上跌落下来受伤的，并不是在从事电焊工作中由于不懂操作规程等受伤，即使王某有电焊作业资质，仍有可能从梯子上跌落下来，也就是说，食品公司的过失选任与王某受伤的结果之间没有因果关系。按照一般侵权的归责原则——过错责任原则，食品公司不需对王某的损害负责。
承揽合同的选任过错责任 案情：
某家店公司明知李某无劳动部门颁发的相关执业资格证，仍安排李某入户安装空调，且未配备安全生产管理人员负责检查监控。李某在入户安装空调时，不慎从楼顶摔到地上。导致腰椎骨折脱位、左肘关节骨折脱位、左桡骨茎突骨折、右肺挫伤、双侧胸腔积液。
李某与某家电公司的工作方式为：李某自备车辆和工具，由某家电公司以电话联系的方式把安装任务下达给李某。安装柜机一台报酬为65元，安装挂机一台报酬为55元，结算方式是凭安装空调结算单不定期结算。
评析：
李某用自己的交通工具、安装设备、技术完成某家电公司交付的空调安装工作，凭劳动成果与某家电公司结算，双方不存在隶属关系，属于承揽关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任中的过失。
本案中，李某长期接受某家电公司的指派，为某家电公司销售的空调提供入户安装服务。而某家电公司在明知李某无高空特种作业操作资质，也未提供必要的培训和安全生产监控的情况下，仍将高空空调安装工作交给李某完成。国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中包含小型空调高处安装、维修。对于安装空调该特种作业的资质要求，应当推定从事相关行业的某家电公司是必须知悉的，在该前提下，某家电公司仍将高空空调安装工作交给李某完成，存在选任过错。《解释》中明确指出，所谓选任过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。所以，某家电公司对李某摔伤的后果应当承担相应赔偿责任。某家电公司选任无资质者完成承揽项目，相比选任有资质者完成同样项目所付出成本较小，但是本案证明其更高收益的背后潜伏着更大的法律风险。
同时，由于李某本人明知在高楼安装空调存在危险，却不佩带安全绳，直接导致了安全事故的发生，因此，可以认定李某存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任。某家电公司因其选任有过错，应当承担一定的赔偿责任。
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