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作者：梁慧星，中国社会科学院学部委员，北理工珠海学院民商法律学院名誉院长 来源：“韩骁律师”公众号 第一千一百六十三条 本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。 本条规定侵权责任编（下称“本编”）的调整范围。条文规定，“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”。明示“因侵害民事权益产生的民事关系”，即是侵权法调整范围。但在中国民法语境中，“民事关系”概念的外延宽泛，包括人身关系和财产关系。其中，人身关系仅指身份关系即婚姻家庭关系；财产关系，分为物权关系、债权关系、知识产权关系及股权等投资权益关系。因侵害民事权益产生的“民事关系”，应属于“债权债务关系”。 本法总则编第一百一十八条第二款规定债权定义：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。该条的特点是，立法者将债权债务的发生原因一并规定在债权债务的定义之中。此项定义明示侵权行为是债权（债务）发生原因之一。侵害民事权益（侵权行为）发生的民事关系，与合同、无因管理、不当得利发生的民事关系相同，均属于“债权债务关系”。因合同发生的债权债务关系，本法“合同编”予以调整；因侵权行为发生的债权债务关系，由侵权责任编（本编）予以调整；因无因管理、不当得利发生的债权债务关系，规定在“合同编”的第三分编“准合同”（第28章、第29章）。（注1） 基于发生原因不同，民法理论将债权债务关系区分为因合同发生的债权债务关系与非因合同发生的债权债务。前者简称合同之债；后者简称非合同之债。非合同之债，包括无因管理之债（合同编第28章）、不当得利之债（合同编第29章）、悬赏广告之债（合同编第499条）和侵权行为之债（本编）。 鉴于侵权行为之债具有救济受害人（被侵权人）和惩戒加害人（侵权人）的功能，故侵权行为之债亦称“侵权责任”。（注2）因此，对本条“民事关系”一语，应采限缩解释，解释为“债权债务关系”或者“侵权责任关系”。质言之，本编（侵权法）的调整范围，限于“因侵害民事权益产生的”债权债务关系（侵权责任关系）。 现在介绍本编在民法典的逻辑位置及法律适用关系。 一、本编与合同编通则 请特别注意合同编第四百六十八条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。” 所谓非因合同产生的债权债务关系，简称非合同之债，前已述及，包括不当得利之债、无因管理之债、悬赏广告之债和侵权行为之债。除悬赏广告之债出于广告人允诺外，均属于法定之债。该条前段规定，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定”，即侵权行为之债适用侵权责任编（本编）的规定，不当得利之债和无因管理之债适用合同编第三分编（第28章、第29章）的规定，悬赏广告之债适用合同编第四百九十九条的规定，这是不言而喻的。 该条的重心在后段规定：“没有规定的”，可以“适用本编（合同编）通则的有关规定”。我们马上就想到一个问题，条文为什么不规定“参照适用”？合同编第四百六十三条明确规定“本编调整因合同产生的民事关系”即合同之债，非因合同产生的债权债务关系，诸如侵权责任案件、不当得利案件和无因管理案件，本不在合同编的适用范围之内，条文似应规定可以“参照适用本编通则的有关规定”。 条文为什么规定“适用本编通则的有关规定”，而不是“参照适用本编通则的有关规定”？因为中国民法典编纂体例的一大特色是，“不设债权总则（编），而以合同通则代替债权总则”。民法典不设债权总则，（不得已）尽量将属于债权总则的规则纳入合同编通则。合同编通则也就代替了债权总则。合同编通则既然代替债权总则，则侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债，也就在合同编通则的“立法目的范围之内”了。 按照民法解释学，援引某个法律规范裁判其适用范围内的案件，叫做“适用”。于法律规范的适用范围与其立法目的范围不一致时，则应当以其立法目的范围为准，扩张其适用范围（目的性扩张）或者限缩其适用范围（目的性限缩）。非合同的债权债务关系，虽然不在合同编的适用范围之内，却在合同编通则的立法目的范围之内。有鉴于此，第四百六十八条明文规定，非合同之债（着重是侵权行为之债）可以“适用本编（合同编）通则的有关规定”。这是以合同通则代替债权总则的立法目的所决定的。（注3） 须注意，不是合同编通则的全部规定都可以适用于侵权行为之债。条文后段句末“但书”规定：“但是根据其性质不能适用的除外。”那么，根据侵权行为之债的性质，合同编通则哪些规则不能适用？概而言之，首先是合同编通则关于合同的订立（第2章）、合同的效力（第3章）、合同的撤销（总则编第6章）、合同的解除（第7章）等规则不能适用于侵权行为之债。因为侵权行为之债的发生系直接根据法律规定（侵权责任编）而与当事人的意思无关；其次是违约责任规则（第8章）不能适用于侵权行为之债。因为侵权行为之债属于侵权责任，侵权责任与违约责任是本质和功能有重大差异的两种民事责任类型。其余如合同的履行（第4章）、保全（第5章）、变更与转让（第6章）等规则，应有适用于侵权行为之债的可能。 这就发生另外一个问题，本编（侵权责任编）在民法典上的逻辑位置？从民法典编纂体例看，立法者着重于本编的救济法功能，将本编安排在法典最后。咋看起来，本编与合同编均属于分则编、似居于同一位阶；但从法律逻辑和适用关系看，既然本编没有规定的可以适用合同编通则的有关规定（第468条），则本编实居于合同编通则的下一位阶，与合同编的第二分则编“典型合同”、第三分则编“准合同”居于同一位阶。质言之，民法典的总则编居于第一位阶，合同编通则居于第二位阶，合同编第二分则编“典型合同”、第三分则编“准合同”与侵权责任编（本编）居于第三位阶。合同编通则、合同编第二、第三分则编加上侵权责任编（本编），相当于大陆法系民法理论和立法例的“债权编（法）”。其中，合同编通则是债权总则，典型合同分编、准合同分编和侵权责任编均属于债权分则。 在法律适用关系上，合同编通则作为债权总则，属于一般法；侵权责任编作为债权分则，属于特别法。两者之间构成一般法与特别法的逻辑关系。按照特别法优先适用原则（第11条），法庭裁判侵权责任案件，应当优先适用本编的规定；于本编未有规定的事项（如金钱赔偿责任的履行、保全、变更、转让、终止）应当适用合同编通则的相关规定。 二、本编与总则编第七章民事责任 前已述及，中国民法典编纂体例不同于其他大陆法系民法典编纂体例的另一个重要特色，是多重“总（则）、分（则）”结构。除前述合同编通则为债权法总则，合同编第二、三分则编和侵权责任编（本编）为债权法分则构成“总（则）、分（则）”结构外，总则编第七章民事责任，亦与侵权责任编、合同编第八章违约责任，构成“总（则）、分（则）”结构。 无论大陆法系中的德国法系或者法国法系的民法典，大体在债权编的合同部分规定违约责任、侵权行为部分规定侵权责任，并在物权编规定具有民事责任性质的物上请求权。其余具有民事责任性质的制度，则或者附带规定于债权编合同部分，如缔约过失责任、违反后契约义务责任，或者附带规定于物权编相邻关系，如不可量物侵害责任。而将各种属于民事责任性质的责任类型（制度），合并称为“民事责任”于民法典总则编专章规定的立法例较罕见。 传统民法理论，也受立法（或者民法教学分科）的局限，往往对侵权责任、违约责任、物上请求权等作各别研究（论述），而将侵权责任、违约责任、物上请求权、缔约过失责任及分散在民商事特别法中的责任，合并称为“民事责任”予以总括研究的著作极少。但日本的情况有所不同。日本民法学者对“民事责任”进行总括研究的著作颇多，诸如团野新之著《民事责任论》、石本雅男著《民事责任的基本理论》、中井美雄等编《民事责任的规范构造》、饭塚和之著《民事责任的诸相与司法判断》，等等。（注4） 既然有必要对各类民事责任作总括的理论研究，则在民法典的总则编设置民事责任章，作为民法典各分则编关于各类民事责任规定及民商事特别法关于各类民事责任规定的总则，也就具有其合理性。显而易见，关于民事责任的“总（则）、分（则）”结构，也是中国民法典编纂体例的一个特色。 总则编第七章“民事责任”，属于民事责任之总则，而侵权责任法（本编）、违约责任法（合同编第8章）、物上请求权制度（物权编第3章）及其他散见于本法分则编和民商事特别法的民事责任规定，均属于民事责任之分则。有鉴于此，属于民事责任总则的总则编第七章，相对于本编（侵权责任编）而言，居于上位阶，而本编居于下位阶。换言之，总则编第七章属于上位法（一般法），本编属于下位法（特别法）。在适用关系上，法庭裁判侵权责任案件，依据特别法优先适用原则（第11条），应当优先适用本编的规定，于本编未有规定的事项才能够适用总则编第七章民事责任的相关规定。 这里不可回避的一个问题是，总则编第七章民事责任与合同编通则之间的位阶问题。不可拘泥于法典外在结构体例，误认为民事责任章既然是总则编的一章，而合同通则属于法典分则的合同编，则总则编第七章民事责任应居于上位阶，而合同编通则应居于下位阶，于是得出合同编通则应当优先于总则编第七章民事责任适用的意见。实则，民法典内在逻辑体系与外在结构体例并不完全吻合。在中国民法语境，具有（对债务人）惩戒、制裁功能的债权债务关系，被称为民事责任（关系）。总则编第七章民事责任，仅是具有惩戒、制裁功能的债权债务关系的总则。合同编通则，是涵盖具有惩戒、制裁功能的债权债务关系（民事责任）和不具有惩戒、制裁功能的债权债务关系的全部债权债务关系的总则。可知，总则编第七章民事责任与合同编通则之间，合同编通则反居于上位阶而总则编第七章民事责任居于下位阶。换言之，合同编通则属于上位法，总则编第七章民事责任属于下位法。在适用关系上，总则编第七章民事责任，应当优先于合同编通则适用。 三、法律适用关系小结 由上可知，本编与合同编通则、总则编第七章民事责任三者之间的适用关系是：按照特别法优先适用原则（第11条），法庭裁判侵权责任案件，应当优先适用本编的规定；于本编未有规定的事项，如关于按份责任（第177条）、连带责任（第178条）、法定免责事由（第180条、第181条、第182条、第184条）、责任竞合（第186条）、民事责任优先原则（第187条）等，则应适用总则编第七章民事责任的相应规定；于本编及总则编第七章民事责任均未有规定的事项（如金钱赔偿责任的履行、保全、变更、转让、终止），应当适用合同编通则的相关规定；于本编、总则编第七章民事责任及合同编通则均未有规定的事项（如诉讼时效），应当适用总则编的相关规定。 第一千一百七十六条 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。 本条是关于自甘冒险的规定。所谓自甘冒险，亦称自愿承担危险，是指受害人自愿置身于危险环境、自愿承受人身损害的危险，因此不得就自己遭受的人身损害请求损害赔偿的制度。自甘冒险属于英美侵权法上的制度。（注5）美国第二次侵权法重述第496条A ：“原告就被告的过失或不计后果行为导致损害的危险自愿承担的，不得就该损害请求赔偿。”第523条：“原告自愿承担不寻常的危险活动而导致损害的，不得就该损害请求赔偿。”英美法适用自甘冒险的案型，大陆法系民法往往依过失相抵规则处理。但也有规定自甘冒险免责的民法典。例如《埃塞俄比亚民法典》第2068条:“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”《欧洲私法原则、定义与示范规则：共同参考框架草案》也规定了自甘冒险，其第VI.-5:501条：“（2）受害人明知所发生的损害类型的风险，仍自愿暴露于该风险并被视为已接受该风险的，前款（关于受害人同意的）规定亦得适用。” 我国民法通则和侵权责任法均未规定自甘冒险。侵权责任法在医疗损害责任中规定的“患者知情同意”制度（第1219条），相当于英美侵权法“受害人同意”制度。虽然如此，裁判实务中已经出现对于体育比赛发生的人身损害，适用自甘冒险（法理）规则判决被告免于承担赔偿责任的案例。（注6）本编起草人采纳学者建议增设本条，规定自甘冒险为一项独立的法定免责事由，并采纳裁判实务的经验，严格限定其适用范围。 本条规定自甘冒险作为法定免责事由，其根据有三：（一）意思自治原则（第5条）。具有完全民事行为能力的自然人，明知某种文体活动存在遭遇人身损害的危险仍然自愿参加，表明他自愿承担其危险，于遭受人身损害情形，理当免除不存在故意和重大过失的加害人（其他参加者）的侵权责任。（二）国家公共政策。某些文体活动不可避免会发生人身损害，但这些文体活动具有强健个人体魄、增进民族素质的重要功能。因此对于参加者之间发生的人身损害，就不能按照一般侵权责任处理。（三）自己责任原则。按照自己责任原则，一个人只应对自己的故意或者过失行为造成他人的损害承担侵权责任。某些文体活动具有发生人身损害的危险，参加者未违反活动规则（亦即无故意、过失）的行为造成其他参加者的人身损害的，理当不承担侵权责任。 一、自甘冒险规则的适用范围 本条第一款第一句前段“自愿参加具有一定风险的文体活动”,其中“具有一定风险的文体活动”是自甘冒险规则的适用范围。所谓“文体活动”，即“文娱体育活动”，包括文娱活动如唱歌、跳舞，与体育活动如足球、篮球、田径等。鉴于此项规则的立法目的在于免除活动参加者人身损害的侵权责任，而按照社会生活经验，“文娱活动”如唱歌、跳舞，因参加者之间不发生肢体冲突，故不存在发生人身损害的风险；唯有体育活动存在因参加者之间的肢体冲突导致发生人身损害的风险。前引美国侵权法第二次重述关于自甘冒险的规定，虽未出现“体育活动”字样，但体育活动中发生的人身损害，无疑是适用自甘冒险规则最主要的案型；此项规则引入大陆法系民法，也主要适用于体育活动中的人身损害案型。《埃塞俄比亚民法典》第2068条明文规定其适用范围，是“在进行体育活动的过程中”造成的人身损害，即是明证。我国裁判实务亦是如此。可知，条文“文体活动”一语文义过宽，误将（不存在人身损害风险的）“文娱活动”包含在内，与立法目的不符。应当采目的性限缩方法，将“文体活动”一语，解释为“体育活动”，而将“文娱活动”排除在本条适用范围之外。 条文“具有一定风险”之所谓“风险”究何所指？从自甘冒险规则之立法目的，在于免除体育活动参加者未违反活动规则（即无过错）行为造成其他参加者人身损害的侵权责任，可知条文所谓“风险”，应当解释为“发生人身损害的风险”。而不包括财产损失风险及人身损害之外的“人格损害风险”（如名誉毁损、侵害隐私）。 按照体育活动的性质和社会生活经验，并非所有的“体育活动”均具有发生人身损害的风险。具有发生人身损害风险的体育活动，只是某些以参加者之间的肢体冲突决定胜负的体育活动，如拳击、散打、摔跤、空手道等，以及虽然不是以参加者之间的肢体冲突决定胜负（如以进球数决定胜负）但其活动规则不禁止参加者之间的肢体冲突或者不能避免参加者之间的肢体冲突的体育活动，如足球、篮球、橄榄球等。而许多体育活动并不存在或者可以避免参加者之间的肢体冲突，如乒乓球、羽毛球、网球、高尔夫球、台球、跳高、跳远、赛跑、单双杠等。故条文“具有一定风险的文体活动”，应当采目的解释及社会学解释方法，解释为具有因参加者之间的肢体冲突发生人身损害风险的体育活动。主要是拳击、散打、摔跤、空手道、足球、篮球、橄榄球等以参加者之间的肢体冲突决定胜负或者其活动规则不禁止、不能避免参加者之间的肢体冲突的体育活动。 还须注意，将“具有一定风险的文体活动”一语，解释为“具有因参加者之间的肢体冲突发生人身损害风险的体育活动”，其文义仍嫌过宽。因为，体育活动可以分为竞赛、比赛性质的体育活动，与非竞赛、比赛性质的体育活动。前者如各种锦标赛、挑战赛、对抗赛、选拔赛、友谊赛；后者如属于教学、培训、训练、陪练、教练的体育活动。自甘冒险规则的适用范围，只是前者，即“具有因参加者之间的肢体冲突发生人身损害风险的属于竞赛、比赛性质的体育活动”。非竞赛、比赛性质的体育活动，如教学、培训、训练、陪练、教练的体育活动，因参加者之间的肢体冲突发生人身损害案型，不适用自甘冒险规则，应予特别留意。 二、自甘冒险规则的适用案型 条文第一句中段规定自甘冒险规则的适用案型。按照社会生活经验，体育活动的参加者遭受人身损害，其原因有多种。包括，（一）因其他参加者的行为造成人身损害；（二）参加者自己的原因（如不慎铁倒）造成人身损害；（三）因活动场馆、场地的原因（如地面不平、屋顶塌陷）造成人身损害；（四）因自然力（如地震致场馆倒塌）造成人身损害。自甘冒险规则的适用案型，是前述第（一）项原因造成的人身损害，即“因其他参加者的行为受到”的人身损害。鉴于法律上所谓“行为”，指人有意识的活动，无意识的活动不得成为行为。在以参加者之间的肢体冲突决定胜负的体育活动，如拳击、散打、摔跤、空手道，参加者以拳、腿击打相对方或者将相对方摔倒的动作当然是“有意识的活动”，其属于法律上所谓“行为”应无疑义；但在以进球决定胜负的体育活动，如足球、篮球、橄榄球等体育活动中，因抢球撞倒相对方甚至自己队友，并非“有意识的活动”，未必符合法律上所谓“行为”概念。故对于“因其他参加者的行为”一语不可拘泥。可解释为：自甘冒险规则的适用对象是，在属于竞赛、比赛性质的体育活动中“因其他参加者”的“肢体动作”受到人身损害的案型。 三、自甘冒险规则的法律效果 条文第一句后段规定自甘冒险规则的法律效果。前已述及，自甘冒险规则属于法定免责事由。符合自甘冒险规则的适用范围、适用案型，其法律效果是“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”。所谓“其他参加者”当然是指造成受害人人身损害的人（可能是对方参加者，也可能是自己一方参加者）。自甘冒险规则属于法定免责事由，须由加害人（被告）主张自甘冒险免责抗辩，法庭才能适用。被告未予主张的，法庭不得依职权予以适用，自不待言。 请特别注意，条文明定自甘冒险规则的法律效果，是“不得请求其他参加者承担侵权责任”，即否定受害人的侵权责任请求权，而非免除加害人的侵权责任。此与本法别的法定免责事由的规定不同。如第一百八十一条：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”第一千一百七十四条：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”因自甘冒险规则的法律效果是否定受害人的请求权，故被告主张自甘冒险规则抗辩获得法庭支持的，法庭应当判决驳回原告（受害人）诉讼请求，而不是判决被告免于承担侵权责任。 四、自甘冒险规则的实质要件 条文第二句“但书”规定自甘冒险规则的“除外”（例外），即“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。“其他参加者”，指造成受害人人身损害的加害人、亦即主张自甘冒险规则抗辩的被告。请特别注意，此“但书”规定，与通常“但书”规定不同。实际是规定适用自甘冒险规则的实质要件。（注7）不可拘泥于第一句规定与第二句“但书”规定形式上的逻辑关系，误认为须待被告（加害人）依据第一句规定主张自甘冒险规则抗辩时，原告（受害人）才可以依据第二句“但书”规定主张被告（加害人）对损害的发生“有故意或者重大过失”（并举证）予以反驳。原告（受害人）于请求加害人承担侵权责任的起诉状中即主张加害人对于损害的发生“有故意或者重大过失”，预先排除对本案适用自甘冒险规则的可能性，当然是可以的。下面补充两点。 其一，被告主张自甘冒险规则抗辩，而原告并未依据第二句“但书”规定主张被告对于损害的发生“有故意或者重大过失”予以反驳，法庭可否因此对被告是否具“有故意或者重大过失”不予审查，径直认可被告的自甘冒险规则抗辩，并判决驳回原告的诉讼请求？肯定不行。因为加害人对于损害的发生是否“有故意或者重大过失”属于本案基本事实，法庭对于案件事实有予以查明的职责；并且，依据自甘冒险规则的立法目的和制度设计可知，加害人对于损害的发生不具有“故意或者重大过失”，属于自甘冒险规则适用的实质要件。法庭须依职权逐一审查案件事实符合自甘冒险规则全部构成要件（适用范围、适用案型、无故意或者重大过失）的前提下，才能依据条文第一句适用自甘冒险规则、驳回原告（受害人）的诉讼请求；法庭对于加害人是否具有故意或者重大过失此项实质要件未予审查，即应构成法律适用错误。 其二，庭如何判断加害人是否具有故意或者重大过失？鉴于加害人与受害人为同一体育活动的参加者，加害人之是否具“有故意或者重大过失”，应当以该体育活动（竞赛、比赛）规则作为判断标准，而不适用所谓善良管理人之注意标准。请予特别注意。经审查判断，加害人的行为不违反该体育活动的规则，即应认定加害人无过失；加害人的行为违反该体育活动的规则，即应认定加害人具有过失。于加害人的行为违反该体育活动规则，认定加害人具有过失的前提下，进一步依据社会生活经验判断违反规则行为的严重程度，据以区分其过失之属于轻微过失、一般过失或者重大过失。其程度轻微者（轻微程度）为轻微过失；其程度一般者（中等程度）为一般过失；其程度重大者（严重程度）为重大过失。按照民法原理，属于轻微过失（亦称轻过失），通常无须承担侵权责任；属于一般过失、重大过失，应当承担侵权责任。鉴于体育活动的特殊性和自甘冒险规则政策目的，于体育活动参加者相互之间造成人身损害情形，依据自甘冒险规则，仅免除具有一般过失的加害人的侵权责任；不免除具有重大过失的加害人的侵权责任。加害人具有重大过失尚且不能免责，其具有故意当然更不能免责。此即方法论所谓“举轻以明重”、“当然解释”。法庭于认定加害人具有重大过失情形，即应依据本条“但书”规定，驳回加害人（被告）的自甘冒险规则抗辩，并作出责令加害人（被告）承担侵权责任的判决，而无须再审查加害人（被告）是否具“有故意”，自不待言。 条文第二款规定，“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”所谓“活动组织者”，当然是指第一款“具有一定风险的文体活动”的组织者。某项文体活动的参加者之间发生人身损害，而加害人主张自甘冒险规则抗辩获得法庭认可，受害人对于加害人的损害赔偿请求权被判决驳回后，受害人有权另案起诉请求该“活动组织者”承担赔偿责任。反之，如果受害人对于加害人的侵权责任诉讼中，加害人主张自甘冒险规则抗辩（因加害人具“有故意或者重大过失”）被驳回，受害人获得胜诉判决，则受害人不得再起诉“活动组织者”，自不待言。 补充一点，受害人对于加害人的侵权责任请求权，与受害人对于“活动组织者”的赔偿责任请求权，既不构成特别法与一般法的逻辑关系，也不构成请求权竞合关系，而属于请求权“重合”关系。因此，受害人知道法律有自甘冒险规则，当然可以不起诉加害人、直接起诉“活动组织者”。 请特别注意，本款规定不具有裁判规范（请求权基础）的性质，属于指引性条文，其意义在于告诉基于自甘冒险规则而未从加害人获得损害赔偿的受害人，还可以通过行使对“活动组织者”的损害赔偿请求权而获得救济，并指明所依据的法律条文。还应注意，因遭受人身损害的“参加者”（受害人）之民事行为能力不同，所依据的法律条文（请求权基础）亦不相同。按照本款规定，受害人属于完全民事行为能力人，其请求“活动组织者”承担赔偿责任的法律根据是本法第一千一百九十八条关于安全保障义务人的补充责任的规定；受害人属于无民事行为能力人（加害人亦属于同一单位），其法律根据是本法第一千一百九十九条关于幼儿园等教育机构侵权责任的规定；受害人属于限制民事行为能力人（加害人亦属于同一单位），其法律根据是本法第一千二百条关于学校等教育机构侵权责任的规定；受害人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人（加害人不属于同一单位），其法律根据是本法第一千二百零一条关于幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任的规定。 第一千一百七十七条 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。 本条规定自助行为。近现代法律关于民事权利之保护，以公力救济为原则、禁止权利人实行私力救济。所谓公力救济，即现代国家设立军队、警察、宪兵、法院等公权力机关，行使保护人民和企业民事权利的职能，对民事权利遭受侵害的受害人予以救济、对侵害民事权利的行为人予以惩戒。民事权利遭受非法侵害情形，无论物权受侵害（不动产或者动产被他人无权占有或者物权之行使受到妨碍），或者债权受侵害（债务人欠债不还或者买受人拒绝付款或者出卖人拒绝交货），或者知识产权受侵害（专利权或者商标权被他人仿冒或者著作权被抄袭），或者人格权受侵害（侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权），遭受侵害的权利人，唯有向法院起诉、请求公力救济，通过公权力之行使，强制侵害人返还原物、排除妨碍、停止侵害、恢复原状、支付损害赔偿金。但绝对禁止私力救济，有时难免对权利人保护不周。因法院和其他公权力机关并非随处都有，警察也非总能及时到达现场，因而遇情况紧急、来不及请求公力救济时，作为公力救济原则之例外，许可受侵害权利人实行私力救济。 所谓私力救济，即于民事权利受非法侵害而难于获得公力救济情形，作为公力救济原则之例外，许可权利人凭自己的力量（臂力、腕力）以维护自己权利，虽损及他人（加害人或者第三人）的人身或者财产，可免于承担侵权责任之法律事实。私力救济，包括正当防卫行为、紧急避险行为和自助行为。其中，正当防卫和紧急避险，多数民法典规定为法定免责事由。但明文规定自助行为为的立法较少。例如，德国民法典第229条 [自助]：“出于自助的目的而扣押、毁损或损坏他人财物者，或出于自助的目的扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非即时处理则请求权无法行使或其行使显有困难时，其行为不认为违法。”中国台湾地区民法典第151条：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。” 须注意，正当防卫行为、紧急避险行为、自助行为，三者同属于权利人以自己的力量维护民事权利的私力救济行为。但三者的行为对象（标的）和所维护权利各不相同。正当防卫行为，针对的是正在实施的、侵害生命、身体和有形财产的加害行为，防卫行为人既可以为维护自己的生命、身体或者有形财产权实施防卫行为，也可以为维护他人的生命、身体或者有形财产权实施防卫行为；紧急避险行为，针对的是生命身体以及有形财产面临的急迫危险，其危险原因可能是人的行为或者自然力，避险行为人既可以为维护自己生命、身体或者有形财产权实施紧急避险行为，也可以为维护他人生命、身体或者有形财产权实施紧急避险行为；自助行为，针对的是将使请求权难于实现的侵权行为，自助行为人仅可以为维护自己债权实施自助行为，不可以为维护他人债权实施自助行为。补充一点，实施自助行为所保护的请求权，可以是债权请求权、物权请求权，但不包括身份关系上的请求权。 民法通则和侵权责任法均对正当防卫和紧急避险均设有明文规定，而对自助行为未有明文规定。但在实际生活中，债权人实施自助行为被法庭依民法关于自助行为的法理免除侵权责任的实例，时亦有之。编纂民法典侵权责任编时，起草人采纳民法学者的建议，增设本条规定。 容许自助行为既属于法律之例外，则对于其成立要件不能不严加限制。本条第一款规定自助行为必须符合的要件： （一）“合法权益受到侵害”。此系关于自助行为的对象（标的）的规定。但“合法权益”一语文义过宽，涵盖物权、债权、知识产权和人身权及尚不构成民事权利的合法利益，超出自助行为的对象（标的）范围。如前所述，对于正在实施的侵害自己和他人生命、身体和有形财产权（物权）的侵权行为或者急迫危险，可以实施正当防卫行为、紧急避险行为。自助行为的对象（标的）唯限于将使债权（请求权）难于实现的侵权行为。并且，自助行为仅以保护自己的权利为限，为保护他人的权利，不能成立自助行为。故应采用目的解释方法，将条文“合法权益受到侵害”，解释为请求权受到侵害。换言之，实施自助行为的目的，只能是为了保护自己的请求权。 （二）“情况紧迫且不能及时获得国家机关保护”。此为实施自助行为的必要前提。所谓“情况紧迫”，指非于其时为之将致请求权无法实行。例如债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将登船之时被债权人发现，此时若不加以拘束而债务人一旦登船出境，则其请求权将无法实行或其实行将有显著困难。所谓“不能及时获得国家机关保护”，指因时间紧迫一时不能得到国家机关的援助。例如自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，此时附近又无警察可资求助，即可认为“不能及时获得国家机关保护”。这种情形，商场工作人员可实施自助行为、限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。 （三）“不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害”。此项要件，实际是对前面的“情况急迫”一语作立法解释，意即：若不于此时实施自助行为，限制债务人或者扣押其财产，则“将使其合法权益受到难以弥补的损害”，亦即权利人的请求权终将难于实现。如果债务人在国内有不动产或者银行账户有充裕资金，即使具备第（一）项、第（二）项要件，也不能对债务人实施自助行为。 （四）“在保护自己合法权益的必要范围内”。此即民法理论所谓实施自助行为的“必要限度”。法律规定此项要件的目的在限制自助行为的内容和强度，避免自助行为的恣意滥用，损害他人合法权益，危害社会法律秩序。条文明示“在保护自己合法权益的必要范围内”，“采取扣留侵权人的财物等必要措施”。所谓“必要措施”，包括“扣留其财物”和“拘束其人身”。如“扣押其财物”即可达到目的，则不得“拘束其人身”。无论如何，均不得伤害其身体。自助行为超过必要范围（必要限度）者，应构成侵权行为，行为人应当承担侵权责任。 （五）“应当立即请求有关国家机关处理”。因为自助行为，只是一种应急手段，一种于情况急迫不及获得国家机关公力救济时的暂时的替代手段，而争执的问题并未最终解决。其最终解决仍须通过公力救济。因此，权利人于实行自助行为后，应当立即请求有关国家机关予以处理。如实行自助行为后不立即请求国家机关予以处置，将不发生自助行为的效力，并使行为人承担侵权责任。此所谓“请求有关国家机关处理”，指将扣押的财物或拘束之人送交警察或者法院、请求为适当处理，例如对扣押之财物为诉前保全或责令清偿债务。扣留他人财物或者拘束他人人身，未请求有关国家机关处理、请求迟延或者请求被驳回的，行为人应当承担侵权责任。 权利人的行为如具备前述五项要件，即可发生自助行为的法律效果：因实行自助行为所加于义务人的损害，自助行为人不承担赔偿责任。 第二款规定，“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“受害人”即实施自助行为之人、自助行为人。“采取的措施不当”，文义稍窄。应当采目的解释方法，解释为：不具备上述自助行为的要件而实施自助行为、实施自助行为超过保护合法权益必要范围（必要限度）、实施自助行为采取的措施“不合理”、未立即请求有关国家机关处理。“造成他人损害”之所谓“他人”，指被“扣押其财物”或者“拘束其人身”之人。 按照本款规定，不具备上述自助行为的要件而实施自助行为、实施自助行为超过保护合法权益必要范围（必要限度）、实施自助行为采取的措施“不合理”、未立即请求有关国家机关处理及请求有关国家机关处理被驳回，因而“造成他人损害”（包括人身损害和财产损害）的，应当对他人所受损害承担损害赔偿责任。此与防卫过当的责任（第181条第2款）、避险过当的责任（第182条第3款），性质和意义相同。 第一千一百九十一条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。 本条规定用人单位使用人责任。使用人责任（旧称雇用人责任），为传统民法特殊侵权行为类型。民法通则未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，创设雇用人责任解释规则。（注8）制定侵权责任法时，起草人在总结裁判实践经验基础上，依据民法原理并参考域外判例学说，将雇用人责任改称使用人责任，再将“使用人责任”依使用关系的不同，区分为“用人单位”的的使用人责任，与“个人劳务关系”的使用人责任。本条规定“用人单位”的使用人责任（原法第34条），第一千一百九十二条规定“个人劳务关系”的使用人责任（原法第35条）；又考虑到“劳务派遣”的特殊性，本条设第二款规定派遣单位的使用人责任（原法第34条第2款）。 关于使用人责任，有两种立法模式：（一）德国民法模式。以德国民法为代表。按照德国民法典第831条的规定，被使用人因执行事务造成他人损害时，原则上应由使用人承担赔偿责任；但使用人如能证明自己对于被使用人之选任、监督“已尽相当的注意义务”，即可不承担赔偿责任。（注9）日本民法、瑞士债务法采德国模式。（注10）德国民法模式，使用人承担责任的根据是有“选任、监督过失”，为使用人对自己的行为承担责任，属于过失责任。使用人不承担责任时，受害人仅可请求被使用人承担赔偿责任。按照社会生活经验，被使用人大多缺乏赔偿能力，于使用人不承担赔偿责任情形，受害人将难于获得赔偿。故德国模式对于受害人不利。 （二）法国民法及英美法模式。法国民法典第1384条：“主人与雇主，对其仆人及受雇人因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿的责任。”阿尔及利亚民法典第136条：“委托人对其雇员因执行职务或基于其职务的原因实施的违法行为的致害结果，承担赔偿责任。”法国民法模式，使用人承担责任不以具有选任、监督过失为条件，属于无过失责任。按照英美侵权法，被使用人因执行事务造成他人损害时，应当由使用人对受害人承担赔偿责任。使用人系就他人行为负责，不以使用人具有过失为条件，属于严格责任。法国民法模式和英美侵权法模式，均属于“替代责任”。（注11）其法理根据，一是“享受利益者负担风险”的法律原则，即所谓“报偿理论”；二是保障受害人能够获得赔偿，即所谓“大钱袋”规则。显而易见，“替代责任”模式，能够确保受害人获得赔偿。 在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对于雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。于雇员执行事务中造成他人损害的情形，使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采取法国民法、英美侵权法模式，而不采德国民法模式，无论本条规定“用人单位”的使用人责任，或者第一千一百九十二条规定“个人劳务关系”的使用人责任，均明确规定由使用人承担侵权责任，而不考虑使用人自己是否有“选任、监督过失”，而属于无过错责任，值得注意。消灭解读条文。 一、用人单位使用人责任 本条第一款第一句规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”依此规定，用人单位使用人责任的适用范围，限于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害”的案型。 何谓“用人单位”？“用人单位”，是工伤保险条例采用的法律概念。（注12）工伤保险条例第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”可见，“用人单位”概念，涵括我国境内的法人、非法人组织和有雇工的个体工商户。何谓“工作人员”？本条所谓“工作人员”，指用人单位的“全部职工（包括雇工）”。（注13） 请特别注意，本条所谓“用人单位”，民法理论称为“使用人”；本条所谓“工作人员”，民法理论称为“被使用人”。“用人单位”与“工作人员”之间的聘任合同关系、劳动合同关系、劳务合同关系，民法理论称为“使用关系”。此“使用关系”，是发生“用人单位”使用人责任的社会基础关系。于此社会基础关系上，被使用人（工作人员）按照使用人（用人单位）的指令执行“工作任务”时造成他人损害的案型，即属于本条规定的适用范围。 补充一点，本条所谓“工作人员”，不包括法人的“法定代表人”、非法人组织的负责人在内。按照民法原理和本法规定，法定代表人为法人的执行机关，法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律效果归属于法人（第61条第2款）。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人对受害人承担侵权责任（第62条）。非法人组织的负责人执行职务造成他人损害的，应当参照适用关于法定代表人侵权行为的规定，由非法人组织对受害人承担侵权责任（第108条）。 用人单位，如属于法人、非法人组织，其法定代表人、负责人不属于本条“工作人员”，法定代表人、负责人因执行工作任务（职务）造成他人损害的案型，应当适用、参照适用总则编第六十二条规定，由法人、非法人组织对受害人承担侵权责任；法定代表人、负责人之外的工作人员执行工作任务造成他人损害案型，应当适用本条第一款规定，由“用人单位”（法人、非法人组织）对受害人承担侵权责任。两者法律效果相同、法律根据不同，如发生混淆，仍构成法律适用错误，请予留意。 推测侵权责任法起草人将民法使用人责任制度，分设为用人单位的使用人责任与个人劳务关系的使用人责任两个制度的理由，是注意到我国社会生活中存在两类使用关系，用人单位的使用关系，使用人与被使用人之间有长期的、正规的合同关系；个人劳务关系往往是短期、临时的使用关系，当事人之间大多是口头的合同关系。前者属于工伤保险条例的适用范围，而后者不属于工伤保险条例的适用范围。有鉴于此，即使属于用人单位与被使用人之间的使用关系，如果只是短期、临时的使用关系，当事人之间并未订立正规的聘任合同、劳动合同、劳务合同，特别是使用人一方并未按照工伤保险条例的规定为被使用人投保工伤保险，即不应当适用本条、而应当适用第一千一百九十二条的规定。 二、责任构成要件 用人单位使用人责任的构成要件，分为一般构成要件与特别构成要件。一般构成要件，指被使用人造成他人损害，须具备侵权责任的构成要件。如属于一般侵权行为（过错侵权责任），须有加害行为、损害结果、因果关系、行为人具有过错四项构成要件；如属于特殊侵权行为（无过错责任），仅须具备加害行为、损害结果、因果关系三项要件。不具备侵权责任构成要件，被使用人不承担侵权责任，也就谈不到使用人承担替代责任的问题。故使用人承担侵权责任，须被使用人的行为具备侵权责任构成要件。但在被使用人的行为具备侵权行为构成要件之后，还须被使用人的行为具备特别构成要件，才由使用人替代被使用人承担侵权责任；否则，只能由被使用人自己对受害人承担侵权责任、使用人并不承担任何责任。 使用人承担侵权责任之特别构成要件，德国民法的规定是被使用人“执行事务”造成他人损害（第831条）；法国民法的规定是，“因执行受雇的职务”造成他人损害（第1384条）；日本民法的规定是，被使用人“执行职务”造成他人损害（第715条）；瑞士债务法的规定是，“在劳务或者执行事业中”造成他人损害（第55条）；中国台湾地区民法的规定是，“执行职务”造成他人损害（第188条）。本条的规定是，因“执行工作任务”造成他人损害，第一千一百九十二条的规定是，“因劳务”造成他人损害。虽然用语不同，但意义相同。民法理论将此项特别构成要件，称为“因执行职务”致人损害。简言之，被使用人“因执行职务”造成他人损害，由使用人对受害人承担侵权责任；被使用人“非因执行职务”造成他人损害，应当由被使用人自己对受害人承担侵权责任，而使用人不承担责任。 适用本条裁判用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任案件，法庭应当如何把握“因执行工作任务”与“非因执行工作任务”的界线？因本法所谓“因执行工作任务”，与日本民法（第715条）和我国台湾地区民法（第188条）所谓“执行职务”，法律意义完全相同，因此，法庭于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。 按照“行为外观”理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使用人执行职务之范围，非与其交易之第三人所能分辨，为保护交易之安全，被使用人之行为在客观上具备“执行职务”之外观，而造成第三人损害时，使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人“因执行职务”，不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为，即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者，即使是为自己的利益所为之违法行为，均应认定为“执行职务”行为。（注14） 例如，甲证券公司雇员乙，利用职务上的机会，在甲公司之营业时间和营业场所，将丙委托甲公司买卖证券之价款予以侵占，法院认定乙因执行职务造成他人损害，判决甲证券公司对受害人丙承担侵权责任。再如，A公司雇员B违反公司内部禁止私用汽车的规定，驾驶公司汽车回家途中发生事故致行人C受损害，法院认定B因执行职务造成他人损害，判决A公司对受害人C承担侵权责任。 三、与特别法的适用关系 最后补充一点，本条所谓“用人单位”，如前所述，系采用《工伤保险条例》上的概念，涵括“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户”，因此，本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。（注15）故本条第一款关于“用人单位”使用人责任的规定，即成为国家机关工作人员侵权行为之普通法，而行政诉讼法（第67条、第68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定，（注16）及国家赔偿法（1994年5月12日通过）（注17），均应属于本条第一款规定的特别法。应当按照特别法优先适用原则（第11条）处理法律适用关系，自不待言。 四、使用人的追偿权 本条第一款第二句规定，“用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”此是关于使用人追偿权的规定。所谓使用人的追偿权，是指使用人在依据本款第一句的规定向受害人承担了赔偿责任之后，对具有故意或者重大过失的被使用人请求赔偿的权利。 民法使用人责任制度，规定使用人对被使用人执行职务造成他人损害承担侵权责任，立法目的在确保受害人能够获得赔偿，并不意味着被使用人无论何种情况均不承担责任。如果被使用人因故意或者重大过失加损害于他人，亦可不承担侵权责任，不仅有悖于民法自己责任原则，且有诱发侵权行为之虞。但如允许对仅有轻微过失、一般过失的被使用人行使追偿权，也有悖于民法创设使用人责任制度的立法目的。故本条第一款第二句明确规定，被使用人具有故意或者重大过失，是使用人行使追偿权的要件。 如前所述，按照民法所谓报偿理论，使用人通过被使用人谋取自身的利益，理当承担被使用人执行职务所所带来的风险，且被使用人与使用人之间经济地位悬殊、所追求的利益性质不同，使用人（以各种企业为典型）是追求经济利益，被使用人是追求生存利益。因此，在被使用人有故意或者重大过失情形，规定使用人享有追偿权，也绝不允许对被使用人全额追偿。（注18）但鉴于社会生活的复杂性、使用关系的多样性，法律却难于明确规定追偿权行使的标准（追偿的比例和数额），而是授权审理案件的法庭结合个案自由裁量。 法庭行使此项裁量权，应当考虑各种因素：（一）被使用人之属于故意或者重大过失。对于故意致人损害的被使用人的追偿比例（数额），可以适当高于因重大过失致人损害的被使用人。（二）使用人与被使用人之间的使用关系的性质及被使用人所获得薪酬收入状况。例如对于金融机构、证券公司、大企业享受高额薪酬的高级管理人员，追偿比例（数额）理当高于普通工作人员。（三）特别应当注意，被使用人之大多数，属于依靠微薄工薪收入维持全家生计的普通雇员、体力劳动者，在非因故意致人损害情形，应当尽量限制使用人对他们行使追偿权。 五、劳务派遣使用关系的使用人责任 鉴于劳务派遣使用关系的特殊性，被使用人并非使用人“用人单位”的职工、与用人单位并无劳动合同关系，而是劳务派遣单位的职工、与劳务派遣单位有劳动合同关系。被派遣到用人单位工作的被使用人因执行工作任务造成他人损害情形，究竟应当由派遣单位承担使用人责任，还是应当由用人单位承担使用人责任，法律不能不作出明确规定。 本条第二款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”请注意条文第一句明确规定，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由“接受劳务派遣的用工单位”（“用人单位”）承担侵权责任。显而易见，这是适用本条第一款关于用人单位使用人责任的原则规定。换言之，基于劳务派遣使用关系的被使用人执行职务致人损害案型，亦属于用人单位使用人责任的适用范围。 劳务派遣使用关系的被使用人，毕竟与一般使用关系不同，被使用人既与用人单位存在使用关系，同时与劳务派遣单位也存在使用关系。故第二款第二句规定，“劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”对此项规定，有两点须要注意，一是所谓“劳务派遣单位有过错”之所谓“过错”，应当如何理解？按照社会生活经验，此所谓“过错”，应当理解为派遣单位对该造成他人损害的“派遣工作人员”的“选任、派遣过失”。如将非熟练技工当做熟练技工派遣到用人单位，该被派遣技工于执行职务中造成他人损害，应当认为派遣单位有“选任、派遣过失”。二是承担“相应的责任”之所谓“相应”，应当理解为与“选任、派遣过失”之严重程度相应。“选任、派遣过失”的严重程度，应当依据社会生活经验判断。例如，将普通电工当做水电工派遣，可认定为一般过失；而将电焊工当做水电工派遣，可认定为重大过失。将非熟练技工当做熟练技工派遣，可以认定为一般过失；而将普工（非技工）当做熟练技工派遣，可以认定为重大过失。 按照本款规定，在“务派遣单位有过错的”的情形，用人单位承担使用人责任，与劳务派遣单位承担相应的责任，两者构成按份责任。各自责任份额的确定，应当先确定劳务派遣单位按照其过失程度所应当承担的、“相应”的责任份额，然后从相当于受害人损害的赔偿金总额，减去劳务派遣单位承担的责任份额，即是用人单位应当承担的责任份额。 劳务派遣使用关系被使用人致人损害案型，受害人起诉用人单位，用人单位主张将劳务派遣单位列为共同被告的，法庭应当准许；用人单位未主张将劳务派遣单位列为共同被告的，法庭不得依职权将劳务派遣单位增列共同被告。未将劳务派遣单位列为共同被告、用人单位被判决承担使用人责任后，鉴于用人单位与劳务派遣单位之间的劳务派遣合同关系，用人单位当然可依据本法合同编的规定另案起诉、追究劳务派遣单位的违约责任，自不待言。 再补充一点，本条未就被使用人于执行职务期间，因第三人行为受到损害问题设立规定，而关于个人劳务关系使用人责任条（第1192条第2款）却设有明确规定。也许可以认为，本条适用范围的使用关系，属于《工伤保险条例》适用对象，用人单位依法为被使用人投保了工伤保险，被使用人执行职务期间，因第三人行为遭受损害，构成工伤事故，受害被使用人可以享受工伤保险待遇，故不必专门规定。但是，仍然留下一个问题，即受害被使用人享受工伤保险待遇，是否影响其对于造成损害的第三人的侵权责任请求权，换言之，该第三人（侵权人）可否以原告（受害被使用人）已经享受工伤保险待遇为由主张免除或者减轻赔偿责任？本条对此未设规定，构成漏洞。 鉴于工伤保险为社会保障法制度，其目的在于“分散用人单位的工伤风险”（《工伤保险条例》第1条），被保险人享受工伤保险待遇的根据，是用人单位为被使用人缴纳了工伤保险费。工伤保险与侵权责任，属于目的、性质、程序完全不同的制度。按照民法原理，构成竞合的请求权，须为实现同一目的而存在。如违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合（第186条）。故受害被使用人享受工伤保险待遇，与其对于侵权人主张侵权责任赔偿，不构成竞合关系。因此受害被使用人享受工伤保险待遇，不影响其追究该第三人（侵权人）侵权损害赔偿的实体权和诉权。而该第三人（侵权人），亦无权以受害被使用人已经享受工伤保险待遇为由主张免除或者减轻侵权赔偿责任。本条以原法第三十四条为基础、增加用人单位追偿权的规定。 第一千一百九十二条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。 一、个人劳务关系的使用人责任 本条第一款第一句规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”这是关于个人劳务关系使用人责任的规定。如前所述，本法将传统民法使用人责任区分为两个制度，前条规定用人单位的使用人责任，本条规定个人劳务关系的使用人责任。 中国学术界曾因经济体制的原因，有“劳动关系”与“劳务关系”的区分。前者指公有制单位与职工之间的使用关系，后者指公有制单位之外的私有经济单位与劳动者之间的使用关系。在社会主义市场经济体制确立之后，劳动关系与劳务关系的区别已经丧失其意义。本法前条采用《工伤保险条例》所谓“用人单位”概念，用人单位的使用关系涵括（公务员、机关干部）人事组织关系、劳动合同关系、聘用合同关系等。凡不属于前条调整范围的使用关系，均属于本条的适用范围。 请特别注意，本法区分两类使用关系的实质标准，是使用人是否为被使用人投保工伤保险。凡使用人为被使用人投保工伤保险的使用关系，均属于前条用人单位使用人责任的适用范围；反之，即使是“用人单位”，其临时的、短期的使用关系，并未按照《工伤保险条例》的规定为被使用人投保工伤保险，则被使用人执行职务造成他人损害案型，亦应属于本条个人劳务关系使用人责任的适用范围。故对于本条所谓“个人之间形成劳务关系”的表述，不可拘泥于“个人之间”与“劳务关系”的字面含义，应当采用目的解释方法和逻辑解释方法，理解为前条用人单位使用人责任适用范围之外的“使用关系”，而不论接受劳务一方是“单位”抑或“个人”，其与提供劳务一方是否订有合同（书）及合同书名称，是有偿使用抑或无偿使用（注19），是长期使用抑或临时使用。（注20） 条文所谓“接受劳务一方”，即使用人；“提供劳务一方”，即被使用人。“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，与前条关于用人单位使用人责任的规定，完全一致。其中，“因劳务造成他人损害”为使用人责任之特别构成要件，应当与前条“因执行工作任务造成他人损害”作同一理解。法庭判断是否“因劳务”致人损害，亦应当参考日本、我国台湾地区裁判实务所谓“行为外观理论”，此不赘述。 二、接受劳务一方的追偿权 条文第一款第二句“接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。”是关于使用人承担侵权责任后行使追偿权的规定。追偿权行使以被使用人具有故意或者重大过失为要件，亦与前条规定相同。关于追偿权行使的限制，亦应参考前条的解释。 唯须特别说明，本条适用范围内的被使用人（提供劳务一方）绝大多数属于普通劳动者（所谓“蓝领”），靠出卖劳动、劳务换取微薄的报酬以维持自己和家人的生计。现代民法所谓“生存利益”概念，正是针对他们而言的。现代民法思想，当生存利益与经济利益发生冲突时，应当确保生存利益。如果允许“接受劳务一方”行使追偿权，且不说全额追偿，即使追偿半额、四分之一，亦将使提供劳务一方及其家人陷于生活困境！正是考虑到大多数被使用人的经济状况，2009年制定侵权责任法时，十一届全国人大常委会及其法律委员会决定暂不规定使用人的追偿权，而委托审理案件的法庭结合个案自由裁量。现在本条虽然规定了追偿权，却并不意味着每一个案件都许可行使追偿权，是否许可使用人行使追偿权、许可行使追偿权追偿的比例、数额，仍然委托审理案件的法庭自由裁量。在法庭应当考虑的各种因素中，使用关系类型及被使用人薪酬状况尤为重要，对于靠低工资、低报酬维持劳动者及其家人生计的案型，只要不是故意致人损害，法庭以不支持追偿权行使为宜。 三、提供劳务一方因劳务受损害 第一款第三句规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被使用人自身“因劳务”受到损害，在民法属于合同法问题，在劳动法、社会保障法属于工伤保险问题，在宪法属于劳动保护问题。本条于规定个人劳务关系使用人责任附带一并规定，体现中国民法立法所具有的实用主义倾向。 请特别注意，同样规定使用人责任，为什么本条规定被使用人自身伤害问题，而前条却未规定被使用人自身伤害问题？因为前条适用范围内的使用关系，按照《工伤保险条例》的规定，“用人单位”（使用人）为被使用人投保了工伤保险，被使用人“因执行工作任务”自身受到伤害，可以享受工伤保险待遇；而属于本条适用范围内的使用关系，不在《工伤保险条例》适用范围之内，“接受劳务一方”（使用人）并未为“提供劳务一方”（被使用人）投保工伤保险，被使用人“因劳务”自身受到伤害，不能享受工伤保险待遇。 现在看第三句规定，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”可以断言，此项规定是完全错误的。前已述及，被使用人在执行职务中自身受到损害，本不属于侵权责任法的规范对象、不属于侵权责任问题，而是合同法、劳动法、社会保险法乃至宪法问题。 例如，个体餐馆的厨师切菜的时候不当心切掉半截手指头，属于“提供劳务一方因劳务受到损害”，当然不是餐馆老板的行为造成该厨师的损害，餐馆老板完全没有什么过错，难道真的按照条文规定由厨师“自己承担责任”？“因劳务受到损害”，是典型的工伤问题、劳动保护问题，与侵权责任无关。而按照本款第三句的规定，餐馆老板因为没有过错、将对劳动者（厨师）的“工伤概不负责”，此项规定直接违反现行劳动法的规定。现行劳动法（2018年第2次修正）第七十三条规定，劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”，应“依法享受社会保险待遇”。 此项规定不仅违反现行劳动法的规定，还违反现行宪法关于劳动保护的规定。1988年天津高级人民法院就涉案劳务合同“工伤概不负责”约款是否有效请示最高人民法院，最高人民法院〔1988〕民他字第1号批复:“经研究认为,对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但被告却在招工登记表中注明'工伤概不负责任’,这是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,对这种行为应认定为无效。” 最高人民法院批复中说我国宪法关于劳动保护有明文规定,是指《宪法》第42条。该条规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件。”最高人民法院对此解释说,“对劳动者实行劳动保护”，“这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织不得侵犯”。宪法关于劳动者权利的规定，当然是强行性的规定。一切法律、法规都不得与宪法规定相抵触。 按照民法解释学，国家法律体系构成一个多层级的金字塔结构，每一个层级称为“位阶”，宪法居于“最高位阶”。其规则是，下位阶法律不得抵触上位阶的法律，任何法律、法规均不得抵触宪法；宪法不仅是制定法律、法规的立法权源，并且是制定法律、法规的立法根据。故民法典第一条明文规定，“根据宪法，制定本法”。因此，凡与宪法抵触的法律、法规、规章应一律无效；采用任何解释方法得出的解释意见，均不得与宪法相抵触；所谓合宪性解释方法，即以宪法规定作为解释法律、法规、规章基准的解释方法。 此外，前条规定的用人单位使用人责任，本条规定的个人劳务关系使用人责任，本属于同一个民法制度。同样是被使用人执行职务中受工伤，按照前条，其享受工伤保险待遇，并不考虑是否具有过错，即使因自己重大过失受工伤，所享受的工伤保险待遇并不减少；本条却规定“根据双方各自的过错承担相应的责任”，按照生活经验，绝大多数工伤事故之发生，使用人均不存在过错，于是将由受害被使用人自己承担责任。撇开是否符合公平原则不论，至少违背了同样问题同一处理的逻辑规则。 按照民法解释学，解释法律条文不应拘泥于所使用的不适当文句，按照条文所使用文句提出的意思与宪法规定抵触、不能与其他条文相协调者，应当采用合宪性解释方法和体系解释方法，达成符合宪法规定并与其他条文相协调的解释意见。因此，对第一款第三句规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，应当解释为：提供劳务一方“因劳务受到损害的”，应当由接受劳务一方予以补偿。（注21） 四、第三人行为造成提供劳务一方损害 本条第二款规定，“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”被使用人因第三人行为造成损害，本属于一般侵权行为问题，按照本编规定应当由第三人（侵权行为人）对遭受损害的被使用人承担侵权责任（第165条）。考虑到大多数被使用人居于弱势经济地位，靠提供劳务换取工资报酬维持自己和家人生计，于提供劳务期间遭受第三人侵害情形，要单靠一己之力向法院起诉追究加害人的侵权责任，往往有莫大困难。有鉴于此，本条增设第二款规定，这种情形，接受劳务一方（使用人）负有“给予补偿”的义务、提供劳务一方（被使用人）因此享有“选择权”，他既可以选择请求接受劳务一方给予补偿，也可以选择自己向法院起诉、请求加害人（第三人）承担侵权责任（注22）。此项“选择权”之立法目的，在保护受损害的被使用人，值得肯定。 本款第一句规定使用人的补偿义务及受害被使用人的选择权。须注意，条文虽然用“给予补偿”，而非“赔偿”、“承担责任”，实则是，由接受劳务一方预先“垫付”加害人（第三人）依法所应向提供劳务一方支付的（侵权责任）损害赔偿金。故接受劳务一方“给予补偿”的补偿金额，应与第三人依法应当承担的侵权责任损害赔偿金数额大体相当。接受劳务一方，不主动“给予补偿”或者“给予补偿的金额”与第三人依法应当承担的侵权责任损害赔偿金不相当，提供劳务一方有权向法院起诉、请求法院判决接受劳务一方给予补偿相当的金额，自不待言。 本款第二句规定接受劳务一方对受害的被使用人给予补偿后，有权向第三人（加害人）行使追偿权。其行使追偿权、向法院起诉追究该第三人侵权责任，所行使的诉权、实体权本属于受害的提供劳务一方。因接受劳务一方给予补偿，而从提供劳务一方获得此诉权和实体权。为方便案件事实之查清，法庭可依职权通知受害的提供劳务一方作为无独立请求权第三人加入诉讼。于获得胜诉判决情形，判决被告（加害人）支付侵权责任损害赔偿金数额超过接受劳务一方“给予补偿”金额的部分，应当归提供劳务一方所有。按照本款规定“给予补偿”为接受劳务一方的法定义务，则判决被告支付侵权责任赔偿金数额，不足接受劳务一方“给予补偿”金额的部分，不得向提供劳务一方要求偿还，请予留意。 第一千一百九十三条 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。 本条是关于定作人责任的规定。民法通则、侵权责任法未规定定作人责任。本条为侵权责任法编纂为侵权责任编时新增，系最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第十条解释规则的法律条文化。而该条司法解释规则（注23），所参考的是我国台湾地区民法第189条（注24）。该第189条系参考借鉴日本民法第716条。而日本民法第716条定作人责任，又系参考英美法关于独立契约者的责任规则，相当于美国侵权法第二次重述第409条、第410条。（注25） 一、承揽关系 本法关于承揽合同的定义，规定在合同编第七百七十条：“承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”须特别注意，本法将合同标的物为“建设工程”的承揽合同，称为建设工程合同单独设为一章，称为“建设工程合同”，其第八百零八条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，以明示建设工程合同属于承揽合同之特别类型。建设工程合同双方当事人，称为发包人、承包人。还须注意，社会生活中，建设工程之外的承揽合同，亦往往称为承包合同。（注26）故本条所谓定作人概念，应当包括建设工程合同及其他名为承包合同、实为承揽合同的“发包人”在内；所谓承揽人概念，应当包括建设工程合同即其他名为承包合同、实为承揽合同的“承包人”在内。 二、承揽关系与使用关系 严格言之，定作人与承揽人之间的承揽关系，与前两条规定的使用人与被使用人之间的使用关系，具有某种类似性，均属于当事人一方利用相对方以实现自己目的之利用关系。二者的区别在于： 其一，在使用关系，使用人与被使用人之间的关系具有隶属性，被使用人必须服从使用人的管理、遵守使用人制定的规章制度，按照使用人的指令执工作任务或者劳务，并不具有独立性。而在承揽关系，定作人与承揽人之间的关系是平等的、不具有隶属性，承揽人按照自己的意思完成工作，只须所完成的工作成果符合要求（合同约定标准）即可，承揽人具有独立性。英美法将承揽人称为“独立契约者”，理由在此。 其二，在使用关系，当事人双方经济地位、经济实力悬殊，被使用人的大多数居于弱者地位，被使用人执行工作任务（劳务）造成他人损害时，被使用人往往不具有对受害人承担损害赔偿责任的资力。基于此，民法为保障受害人获得救济，创设使用人无过错责任制度、规定由使用人代替被使用人承担对于受害人的赔偿责任；在承揽关系，当事人双方经济地位、经济实力大体相当，承揽人作为“独立契约者”，通常具有承担侵权责任的资力，一般不发生受害人难于获得赔偿的问题，且承揽人具有控制风险、预防损害的能力，并可以通过保险和价格机制分散损害。基于此，民法规定由承揽人对自己及受雇人造成他人损害承担侵权责任，定作人不对承揽人及其受雇人造成他人损害承担侵权责任。这是本条第一句规定的立法理由。 三．本条立法理由 虽说大多数承揽人属于各类企业（法人、非法人组织），据于较强经济实力、控制和预防损害的能力、可透过保险或者价格机制分散损害，但鉴于社会生活的复杂性，也存在承揽人属于个体经营者、个人的情形。这样的承揽人经济地位、经济实力较弱，在这样的承揽人自己或者其受雇人造成他人损害时，难免有受害人难于获得损害赔偿之虞。这种情形，即有规定由定作人对受害人承担侵权责任的必要。并且，在第一句规定定作人不承担侵权责任的前提下，要使定作人承担侵权责任，必须另有根据，这就是本条第二句规定“定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”的立法理由。 条文第一句规定，“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。”须说明一点，鉴于前条规定个人劳务关系使用人责任，在规定执行职务造成他人损害时，附带规定被使用人自身受损害问题，本条规定承揽人完成工作过程中造成他人损害时，同样附带规定承揽人自身受损害问题。按照第一句条文，无论承揽人“在完成工作过程中”造成第三人损害或者自己遭受损害，“定作人”均“不承担侵权责任”。值得注意的是，条文只是规定“定作人不承担侵权责任”，却并没有规定究竟应当由谁承担侵权责任。这样的规定用意何在？ 四、何谓“注意规定”？ 如前所述，本条系参考借鉴我国台湾地区民法第189条，而我国台湾地区民法第189条系参考借鉴日本民法典第716条。按照日本学者通说，本条“系注意规定，旨在避免在承揽事项上发生适用日本民法第715条关于使用者责任之疑义。”（注27）我国台湾学者亦赞同“注意规定”说，并指出其规范意旨，在于区别“雇用人责任”（使用人责任）与定作人责任。（注28） 这样看来，本条第一句既属于“注意规定”，其立法者意思，仅在提醒法律人（法官、律师）注意承揽关系并非使用关系，避免混淆承揽关系与使用关系、混淆使用人责任与定作人责任。换言之，本条第一句条文，并不具有裁判规范（请求权基础）的性质和功能。既然如此，则法庭审理承揽人于完成承揽工作中造成他人损害或者自身受到损害的案件，不能从本条第一句规定获得裁判根据。 五、法律适用 法庭审理承揽人于完成工作过程中造成第三人损害或者承揽人自身受害的案件，应视案件具体情况而适用本编相关法律条文：其一，承揽人为法人、非法人组织及有雇工的个体工商户，其雇员（工作人员）执行承揽工作中造成第三人损害，应当适用本法第一千一百九十一条第一款关于用人单位使用人责任的规定，由承揽人对受害人承担侵权责任；其雇员（工作人员）执行承揽工作中自身遭受损害，应当依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。其二，承揽人为个人（自然人、无雇工的个体工商户），其雇员在完成承揽工作中造成第三人损害，应当适用第一千一百九十二条第一款关于个人劳务关系使用人责任的规定，由承揽人对受害人承担侵权责任；其雇员在完成承揽工作中自身遭受损害，应当适用第一千一百九十二条第一款关于个人劳务关系使用人责任的（第三句）规定，由承揽人给予补偿；因第三人行为造成其雇员损害的，应当适用第一千一百九十二条第二款的规定，受害被使用人可以选择由承揽人予以补偿，或者选择请求侵权人承担损害赔偿责任。承揽人予以补偿的，有权向侵权人追偿。其三，承揽人为个人，其自己完成承揽工作中造成他人损害，应当适用第一千一百六十五条关于一般侵权行为的规定，由承揽人自己对受害人承担侵权责任；承揽人自身遭受损害的，应由承揽人自负其责。 六、定作人责任的裁判规范 本条的重心在第二句“但书”规定。第一句规定“定作人不承担责任”，为原则规定；第二句“但书”规定“定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”，为第一句原则规定之“例外规定”。请特别注意，第二句“但书”规定本身并非“完整法律条文”，理论上称为“不完全法条”，须与本编第一千一百六十五条一般侵权责任的规定相结合，构成裁判定作人责任案型的“完整”裁判规范。换言之，法庭裁判定作人责任案件，所应适用的法律条文是第一千一百六十五条关于一般侵权责任的规定，本条第二句“但书”规定，只是为法庭认定被告（定作人）是否具有过错，提供具体“判断标准”。 补充一点，民法理论和比较法上的定作人责任，仅指承揽人或者其雇员执行承揽事务造成第三人损害，且定作人具有过失情形，由定作人对受害人承担侵权责任。承揽人及其雇员自身所受损害，与定作人责任无关。本条的规定是，“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害”，“定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”。显而易见，起草人将承揽人及其雇员自身所受损害的赔偿纳入定作人责任的适用范围。请予留意。 七、定作人责任构成要件 如前所述，法庭裁判定作人责任案件，应当适用第一千一百六十五条关于一般侵权责任的规定，本条第二句“但书”规定，只是对“过错”要件的具体规定。定作人责任须具备的构成要件是： 其一，须基于承揽关系所发生的损害。此系本条适用范围和立法目的所决定的。如前所述，此承揽关系不仅指本法第十七章规定的承揽合同关系，还包括第十八章规定的建设工程合同关系，以及社会生活中名为“承包合同、实为承揽合同”的的合同关系。须注意一点，此所谓承揽关系指承揽人按照定作人要求完成特定工作并交付工作成果的事实关系，是否订立书面合同及合同被确认无效，不影响此承揽关系之存在。 其二，须是承揽人或者其雇员（工作人员）于完成承揽工作中造成第三人损害或者自身遭受损害。按照社会生活经验，此所谓“损害”，大多属于人身损害（生命、身体、健康损害）和财产（包括有形财产和无形财产）损害。人身损害和财产损害之外的损害，亦有可能，如承揽编写剧本侵害第三人名誉权、隐私权。 其三，须定作人对“定作、指示或者选任”具有过错。所谓“定作过失（过错）”，应当是作为承揽合同的标的的行为（工作）或其结果（工作物）本身具有损害第三人合法权益的可能性。所谓“指示过失（过错）”，指承揽合同标的（工作及工作物）并不具有损害第三人合法权益的危险性，而是定作人对承揽人所作具体指示造成对第三人的损害。如建设工程为赶工期指令强力抽排地下水造成相邻建筑物地基动摇，装修房屋指令拆除承重墙致使房屋垮塌造成路人或者邻人损害。所谓“选任过失（过错）”，指对承揽合同对方当事人（承揽人）之选定不当，所选定的承揽人不具有预防、控制损害发生的能力和承担赔偿责任的资力。民法创设定作人责任的立法目的，在于对承揽人侵权责任能力不足（不足以完全赔偿受害人）的补充，故定作人“选任过失”之认定，不以所谓“善良管理人之注意”为标准，而是以承揽人是否具有承担赔偿责任的资力为判断标准。如承揽人具有承担赔偿责任的资力，定作人即无“选任过失”；承揽人不具有承担赔偿责任的资力或者不足以赔偿受害人全部损害，定作人即有“选任过失”。 须注意，定作人具有三项过失（定作过失、指示过失、选任过失）之一，即应构成定作人责任。其中，定作过失、指示过失之认定，鉴于承揽人具有专业知识、受害人不具有相关专业知识，应当由承揽人负担举证责任、受害人不负担举证责任；选任过失之认定，无须当事人举证，法庭应当采用“事实自证(res ipsa 1oquitur)”规则，于判明承揽人不具有承担全部赔偿责任的资力时，即认定定作人具有“选任过失”。 八、如何理解“相应的责任”？ 中国法语境，关于承担侵权责任，在所谓“承担连带责任”（第1170条、第1171条、第1197条）、“承担按份责任”（第1172条）之外，还有“承担相应的责任”（第1191条）、“承担补充责任”（第1198条）。按照本条规定，定作人“应当承担相应的责任”。此“相应的责任”，应当如何理解？ 本法所谓“承担相应的责任”，多属于过错责任或者与过错有关，通常理解为所承担的“责任”与其所具有的“过失（过错）”的严重程度“相应”。“相应”的意思是，相当、成正比例的意思。换言之，过失（过错）程度轻微（所谓轻过失），相应承担较轻的责任甚至免责；过失程度中等（所谓一般过失），相应承担中等程度（百分之五十）的责任；过失程度严重（所谓重大过失），相应承担较重的责任（百分之六七十）。 须特别注意，于定作人具有定作过失或者指示过失情形，承揽人明知存在定作过失或者指示过失，仍然按照定作人要求工作，以至于造成第三人损害或者自己遭受损害，承揽人当然亦具有过失。于造成第三人损害及承揽人（组织体）的雇员自己损害情形，构成主观共同侵权行为（第1170条），依法应当由定作人与承揽人对受害人承担连带责任。这种情形，所谓“相应的责任”，指连带责任人之间的责任份额；于造成承揽人（自然人）自己损害情形，应有过失相抵规则（第1173条）之适用，这种情形，所谓“相应的责任”，指定作人（责任人）与承揽人（受害人）之间“相抵”的责任份额。于定作人具有“选任过失”情形，鉴于“选任过失”的实质是所选定的承揽人不具有对第三人或者其雇员所受损害完全赔偿的能力（资力），故所谓“相应的责任”应当理解为，定作人承担补充责任。所谓“相应”，指与承揽人实际赔偿能力（资力）的不足程度相当。换言之，承揽人不能承担的责任部分，均由定作人承担。 第一千一百九十八条 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 本条规定违反安全保障义务的侵权责任。中国民法理论和裁判实践，参考借鉴德国法院判例形成的“交易安全义务”理论，以解决向公众提供服务的经营场所、公共场所发生的损害赔偿问题。2007年制定侵权责任法，起草人肯定此项裁判实践经验，提升为法律条文，规定为原法第三十七条。本条在原法第三十七条原文基础上稍有修改并增加关于追偿权的规定。本条之创设虽然参考借鉴德国“交易安全义务”理论，但本条与与德国所谓“交易安全义务”理论是完全不同的。德国裁判实践创设的“交易安全义务”是一个宽泛的法律理论、不是一个具体的法律制度。 一、德国民法所谓“交易安全理论” 德国民法典制定于100多年前，其侵权法很简单（现在也仅有32个条文），并且实行过失责任的一元归责。虽然德国也有无过错责任，但德国的无过失责任适用范围很窄，仅限于特别法规定的高度危险责任。二战以后，随着科技发展和经济起飞，社会生活中出现了很多新的侵权行为类型。法院裁判这些新型案件，按照民法典的规定，应当适用过错责任原则，且须由受害人承担证明加害人有过错的举证责任。而这样的新型侵权案件，如产品责任、公害责任、交通事故责任等等，受害人很难甚至不可能举证证明加害人有过错。受害人不能证明加害人有过错，法庭应当判决因缺陷产品、公害、交通事故受伤、残疾、死亡的受害人（其家属）败诉、判决加害人（大多数是企业）不承担责任。这样的判决，有悖于法律公平正义，亦于人情事理不合。 实则，这些侵权案件是100年前制定德国民法典当时所闻所未闻的。当时的农业、手工业和交通运输，全靠人力、畜力，没有汽车、火车、飞机，没有电力、蒸汽机，没有机械化批量生产的工业。当时制定民法典，规定过错责任原则，加害人有过错承担责任、无过错不承担责任，并且由受害人负担证明加害人过错的举证责任，可以说是适当的。 但是，用过错责任原则裁判现在的新型侵权案件，法庭就面临100年前的侵权法不能解决100年后发生的新型案件的难题，民法理论称为“法律不足”。于是，法官在裁判新型侵权案件时，为了规避民法典过失责任原则之适用，而发明所谓“交易安全义务”理论。根据这个理论，违反安全交易义务致人损害，就应当承担侵权责任，而不考虑加害人是否有过失，实际上就是无过错责任。顺便指出，无过错责任的实质，并不是对于无过错的加害人追究侵权责任，而是免除受害人证明加害人有过错的举证责任。换言之，适用无过错责任的侵权案型，加害人肯定具有过错，只是受害人难于举证证明，且加害人反而可以举证证明自己“无过错”而逃脱被追究。德国的裁判实践中，用交易安全义务理论裁判的案件类型非常多，凡是法官认为不应当适用过失责任原则的案件，就按照交易安全义务理论处理。可见，德国的交易安全义务是一个宽泛的理论，没有明确的适用范围，完全由法官掌握。（注29） 须特别注意，德国所谓“交易安全义务”理论，其适用领域很宽，几乎覆盖了本编分则除医疗损害之外的各章所规定的特别侵权行为类型，而本条规定违反“安全保障义务”的侵权责任制度，只是用来弥补本编分则特别侵权行为类型规定之不足，其适用范围仅限于提供公用服务的营业场所、公共场所和群众性活动中发生的侵权行为案型。 二、本条的适用范围 按照本条第一款规定，本条适用案型限于“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所”或者“群众性活动”中“造成他人损害的”案件。条文规定，上述“经营场所、公共场所”的“经营者、管理者或者群众性活动的组织者”负有安全保障义务。 请注意，条文“经营场所、公共场所”两个概念并用，其中，“经营场所”概念着重于“场所”的“经营性”；“公共场所”概念着重于“场所”的“公众性”。其实，二者是兼容的，如宾馆、饭店、餐厅、洗浴中心、卡拉OK、银行营业大厅、保险公司和证券公司服务大厅等，习惯上称为“经营场所”；车站、机场、体育场馆、影剧院、迪士尼乐园、欢乐世界等，习惯上称为“公共场所”。实际上，此“公共场所”也是“经营场所”，而非严格意义上的“公共场所”。严格意义上的公共场所，是指“公有公用”的场所，如街道、公路、广场、河道、海滩等。所谓“群众性活动”概念，着重于“活动”参加者人数众多，并不考虑“活动”的性质、目的，包括政治性集会、学术性集会、体育活动会、文娱表演、演唱会、广场舞等；也不考虑组织者是否营利、参加者是否付费，及“活动”举办之所在（室内或者室外、体育场馆或者街道广场）。 须注意，条文“经营场所、公共场所的经营者、管理者”一句，并用经营者、管理者两个概念，并非使“经营者”与“管理者”共同承担或者分担侵权责任。“经营者”与“管理者”之间是“择一”关系，严格言之，应当规定为“经营者或者管理者”，但因紧接着有“或者群众性活动的组织者”，故在“经营者”与“管理者”之间用“顿号”代替“或者”。故其含义是，发生在经营场所的案件，应当由“经营者”或者“管理者”承担责任。 进而言之，发生在经营场所的案件，或者由其经营者承担责任，或者由其管理者承担责任。但究竟由谁承担责任，非取决于法庭的指定或者原告（受害人） 的意思，而是取决于该经营场所的经营方式。凡属于业主自己经营，业主（法人、非法人组织、个体工商户）既是经营者、又是管理者，当然由业主（经营者）承担责任；属于承包、租赁经营，承包人、承租人既是经营者、又是管理者，也当然由承包人、承租人（经营者）承担责任；属于委托经营管理（酒店委托管理、企业委托经营为典型），业主为经营者、受委托的管理公司（管理团队）是管理者（注30），这种情形应当由管理者即受委托的管理公司（管理团队）承担责任。在委托经营管理情形，由作为管理者的受托人承担责任，其根据是谁能够控制危险谁承担责任的法理（“危险控制论”）。经营者（业主）与管理者（受托人）对于此项承担侵权责任的赔偿金额如何处理，预先在委托经营管理合同中已有约定，自不待言。 考虑到许多大型群众性活动在（经营性）“公共场所”举行，例如在体育场馆举行球赛、演唱会。这样的群众性活动中发生的伤害案件，就既可能发生体育场馆的“经营者、管理者”责任，也可能发生群众性活动的“组织者”责任。如果损害的原因属于体育场馆及其设施本身存在缺陷，例如观众看台、表演舞台坍塌造成人身损害，则应由该场馆的经营者、管理者承担责任；如果损害的原因属于组织管理存在瑕疵，例如活动参加者发生骚乱、斗殴、践踏造成人身损害，则应由活动的组织者承担责任；如果造成损害的发生既有场馆及其设施存在缺陷的原因，也有活动组织管理存在瑕疵的原因，例如参加者发生骚乱致看台坍塌造成人身损害，即应由场馆“经营者、管理者”与“活动的组织者”承担连带责任。（注31） 实务中的一个问题是，“公园”发生的案件，是否属于本条适用范围？制定侵权责任法时，其中一个法律草案规定安全保障义务的条文，曾经列举了“公园”一项，但在2009年12月15日法律委员会审议中被删去。法律委员会决定删除“公园”的理由有二：一是现代侵权法创设安全保障义务，所针对的是“宾馆”、“商场”、“银行”、“车站”等对公众提供经营性服务的场所，法律要求其经营者、管理者承担比较一般情形更高的注意义务，以确保进入该服务场所的服务对象的人身安全。其法理依据是所谓由获得利益者负担风险原则（亦称“报偿理论）及谁能够控制风险谁承担责任原则（亦称“风险控制理论”）。但是，“公园”，即使是收费的“公园”，绝大多数属于国家或者地方政府提供的公共服务（即所谓“公有公用”），不以营利为目的，在注意义务上应当与营利性服务场所有所区别，不能适用所谓“报偿理论”。二是“公园”概念太泛，有收费公园、不收费公园、街头公园、国家森林公园、国家地质公园、国家湿地公园、世界文化遗产公园，等等，当然也有极少数营利性的公园；有的公园四周封闭、适于管理；有的公园，如森林公园、地质公园等，方圆数十公里甚至数百公里，根本不可能进行封闭管理；有的名为“公园”（如城市滨江公园、海滨公园），实际是供人们自由出入的公共场所。可见，虽同样称为“公园”，实际情形差别悬殊，按照所谓“风险控制理论”、要求其管理者承担与商场、宾馆、银行、车站经营者、管理者同样的安全保障义务，显然不合理。至于有的名为“公园”、实为经营场所（如私人经营的野生动物园、休闲娱乐场所），其中发生的人身损害案件，应属于本条适用范围、应由其经营者、管理者承担责任，自不待言。 三、构成要件：“造成他人损害” 条文“造成他人损害”，为本条侵权责任关键构成要件。须注意的是，根据本条立法目的，此所谓“损害”指人身损害，即侵害他人生命、身体、健康权，造成受害人受伤、残疾甚至死亡。例如球场骚乱、看台坍塌、观众相互践踏造成死伤；还包括有形财产损害，例如发生抢劫顾客钱财、打砸抢商店、焚烧汽车。但不包括人身损害（侵害生命身体健康权）之外的人格权（如名誉、隐私）侵害，也不包括无形财产（知识产权、财产性权利）损害。 如何理解“造成他人损害”之所谓“他人”？此所谓“他人”，不包括“场所”的经营者、管理者及“活动”组织者自身及其雇员。“场所”经营者、管理者、“活动”组织者为法人、非法人组织及有雇工的工商户情形，其雇员（工作人员、安保人员）在执行职务（工作任务）中自身受到伤害，应当适用本编第一千一百九十一条关于用人单位使用人责任的规定；“场所”经营者、管理者、“活动”组织者为个人情形，其雇员（提供劳务者）执行职务中自身受到伤害，应当适用本编第一千一百九十二条关于个人劳务关系使用人责任的规定。 “造成他人损害”之所谓“他人”，在“经营场所、公共场所”发生的伤害案型，指进入该等“场所的消费者”（顾客、储户、旅客、游客），不包括混入该等场所意图犯罪（如抢劫）嫌疑人；在“群众性活动”中发生的伤害案型，指群众性活动的参加者（如看台坍塌、相互践踏致观众死伤），及未参加活动的人（如广场舞蹈者不慎绊倒路人、政治集会、游行参加者打砸抢道旁商店、焚烧路边汽车）。体育比赛的观众，属于此所谓“他人”。体育比赛的运动员是否属于“他人”，应区分受伤害的具体情形而定：在正常比赛中因其他参加者的肢体动作受伤害，应当属于本编第一千一百七十六条自甘冒险规则的适用范围；因发生球场骚乱造成运动员受伤，应属于本条所谓“他人”。 四、“造成他人损害”的“第三人” 本条第二款条文“因第三人的行为造成他人损害”之所谓“第三人”，应当如何理解？按照本条立法目的，此所谓“第三人”，可能是进入该等“场所”的消费者（顾客、储户、旅客、游客、“群众性活动”的参加者，也可能是混入该等场所或者群众性活动意图犯罪（如抢劫、寻衅滋事、打砸抢）的嫌疑人。 体育比赛中造成其他运动员人身损害的运动员，非此所谓“第三人”，这样的伤害案件属于本编第一千六百七十六条自甘冒险规则的适用范围。该等“场所”的经营者、管理者和“活动”组织者的雇员，亦非此所谓“第三人”，该等“场所”的经营者、管理者和“活动”组织者的雇员造成他人（该等“场所”的消费者或者“群众性活动”参加者）损害的，应当适用本编关于使用人责任的规定（第1191条、第1192条）。 五、“未尽到安全保障义务”如何认定 前已述及，创设本条违反安全保障义务侵权责任制度的立法目的，是对于经营性场所的经营者、管理者和群众性活动的组织者，课以比一般民事主体更高的注意义务，以保障人民群众的人身安全和财产安全。所谓“安全保障义务”，是比“善良管理人的注意”更高的“注意标准”。有鉴于此，法庭审理本条适用范围内的案型，于认定责任人是否尽到安全保障义务，不能采用通常判断过错的善良管理人注意标准。请特别注意，安全保障义务概念的“保障”一词，其语义准确，即确保进入该等场所的消费者（顾客、储户、游客、旅客）的人身安全、确保该等群众性活动参加者及活动所在地行人、居民、经营者的人身财产安全。其逻辑是，尽到安全保障义务，即不会“造成他人损害”；一旦“造成他人损害”，即“未尽到安全保障义务”。故法庭判断责任人是否尽到安全保障义务，一不要求原告（受害人）承担证明被告未尽到安全保障义务的举证责任；二不允许责任人（被告）就自己尽到安全保障义务举证（反证）；三不采用通常判断过错的善良管理人注意标准，而是依据所谓“事实本身说明问题”的法理（亦即“事实自证 res ipsa 1oquitur 规则”）直接认定。 所谓“事实本身说明问题”的法理，亦称“事实自证(res ipsa 1oquitur)”规则，即从查明的某项事实据以认定待证事实之存在。例如，从遗留患者腹腔的手术钳认定被告医院（医生）具有过错；从被告实施盗版、假冒注册商标行为认定被告具有故意；从电视机爆炸认定电视机存在缺陷；从导线断在患者心脏认定起搏器存在缺陷。因为待证事实与作为认定根据（已查明）的事实，两者之间存在必然性（关系），并且此必然性（关系）出于法律规定。按照法律规定，做手术遗留手术钳在患者腹腔即是过错；实施盗版、假冒商标行为即是故意；电视机爆炸、起搏器导线折断即是产品缺陷。未尽到安全保障义务（待证事实）与（经营场所、群众性活动中）“损害”（查明的事实）之间，存在法律规定的必然性（关系）。所谓“有此必有彼、有彼必有此”。此必然性（关系）出于法律规定。所谓安全保障义务，亦即确保不发生损害的义务；尽到安全保障义务，即不发生损害；发生损害，即未尽到安全保障义务。故法庭根据发生损害的事实直接作出被告“未尽到安全保障义务”的事实认定，既不要求受害人（原告）举证，亦不允许被告反证。（注32） 六、本条第二款第一句规定的性质 请注意，本条第二款规定的案型是，在“经营场所、公共场所”或者“群众性活动”中，第三人造成他人损害的案件。第二款第一句规定，如果损害是由第三人行为造成的，则由该第三人（侵权人）对受害人所受损害承担赔偿责任。须注意，第二款第一句规定，不具有裁判规范（请求权基础）的性质和功能，属于指引性条文。追究该第三人的侵权责任，裁判依据（请求权基础）是本编关于过错侵权责任的规定（第1165条第1款），而非本款第一句规定。 七、何谓“相应的补充责任” 本条第二款所要解决的问题是，“第三人行为造成他人损害的”案型，未尽到安全保障义务的经营者、管理着或者组织者是否承担侵权责任、承担什么样的侵权责任？按照本款第二句规定，“经营者、管理者或者组织者，未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”关键在对条文所谓“相应的补充责任”的理解。先介绍“补充责任”。 所谓“补充责任”，责任人为二人（或者二人以上），两个责任人处于依次递补关系。第一责任人，是实施加害行为的人，其所违反的是法律禁止损害他人的“不作为义务”，属于“积极侵权行为”；第二责任人并未实施任何加害行为、所违反的是法律要求其履行的“作为义务”，属于“消极侵权行为”。（注33）但在第一责任人实施加害行为（积极侵权行为）造成他人损害、第二责任人未履行法律要求的作为义务（消极侵权行为）案型，毕竟是第一责任人实施的加害行为造成他人损害，其积极侵权行为与损害结果之间存在直接因果关系，按照民法自己责任原则（原理），应当由第一责任人独立承担侵权责任。毕竟第二责任人并未实施任何加害行为，其消极侵权行为与受害人所受损害之间属于间接因果关系，因此法律使第二责任人人居于“递补”的顺位，于第一责任人不能承担责任或者不能承担全部责任时，由第二责任人承担“补充责任”。如果第一责任人对受害人承担或者能够承担全部责任，则不发生所谓“责任递补”问题，第二责任人（消极侵权行为人）当然不承担任何责任。 实则，法律规定“补充责任”的立法目的，纯为保障受害人能够获得赔偿。因此，在实施加害行为的侵权人（第一责任人）能够承担全部赔偿责任的情形，也就无须考虑第二责任人是否尽到法律要求的作为义务（安全保障义务、管理职责）。按照本款规定，仅在该实施加害行为的第三人不能对受害人承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时，才发生“责任补充”问题，才由安全保障义务人承担“补充责任”。 在理解所谓“补充责任”之后，再看所谓“相应的补充责任”。法律上所谓“相应”，属于一种正比例关系。本法规定的相应关系，大多数是责任与过错的相应关系，亦即责任与过错的正比例关系（第157条、第592条、第793条、第169条、第1189条、第1191条、第1193条、）；也有责任与原因力（作用力）的相应关系，亦即责任与原因力（作用力）的正比例关系（第177条、第1172条）。 本条规定的“未尽到安全保障义务”，属于一种“过错客观化”方法。（注34）质言之，“未尽到安全保障义务”即是过错。故本条所谓“相应的补充责任”，是指“补充责任”与“未尽到安全保障义务”（过错）之间的正比例关系。可采用对过错依其严重程度区分为重大过失、一般过失、轻微过失的方法，将“未尽到安全保障义务”依严重程度，区分为重大、一般、轻微，而使“补充责任”与之相应，区分为“重大补充责任”（如补充百分之七八十）、“一般补充责任”（补充百分之五六十）、“轻微补充责任”（补充百分之二三十）。 按照本条第二款规定，如果造成损害的该第三人能够承担对全部损害的赔偿责任，则未尽到安全保障义务的经营者、管理者或者组织者将不承担任何责任；只在该第三人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任情形，未尽到安全保障义务的经营者、管理者或者组织者才承担“相应的补充责任”；即使该第三人逃逸或者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的经营者、管理者或者组织者亦仅承担与其未尽到安全保障义务（的程度）“相应的补充责任”，而不是承担全部赔偿责任（全部补充责任）。（注35）例如，90年代某地一家银行营业部发生一位储户被抢劫银行的凶犯杀害的案件，法院认定该银行营业部未尽到安全保障义务，最后判决该银行营业部赔偿死者家属30万元（相当于补充百分之六七十），即是管理人承担相应的补充责任之适例。 八、关于追偿权行使 本条第二款第三句规定，“经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”此是关于补充责任人追偿权的规定。向第三人追偿，当然以该第三人具有赔偿能力为前提，自不待言。问题是，在该第三人具有赔偿能力情形，承担补充责任的经营者、管理者或者组织者行使追偿权，是否可以（就实际承担补充责任的赔偿金额）全额追偿？ 民法所谓追偿权，其实质是追偿权人承担了本属于追偿义务人所应当承担的赔偿责任，通过追偿权之行使恢复权利人与义务人之间的利益平衡。本编关于追偿权的规定，可以区分为四类：其一，连带责任人的追偿权（第178条）。连带责任人实际承担的赔偿责任，超过自己所应当负担责任份额的金额，本属于义务人（其他连带责任人）所应当负担的责任份额，理当可以全额追偿；其二，垫付责任人的追偿权（第1192条第2款、第1704条、第1215条第2款、第1216条、第1223条）。权利人承担（垫付）了本属于义务人的赔偿责任，理当全额追偿；其三、使用人的追偿权（第1191条第1款、第1192条第1款）。使用人基于享受利益者负担风险的法理（所谓“报偿理论”），对于被使用人执行职务造成他人损害承担责任，本属于使用人自己的责任；法律之所以规定使用人承担责任后对于具有故意和重大过失的被使用人有追偿权，是出于避免被使用人基于故意或者重大过失伤害他人的政策考量。如果允许全额追偿，即等于使用人将自己的责任转嫁于被使用人，与创设使用人责任制度的立法目的相悖。故不允许全额追偿。其四，补充责任人的追偿权（本条、第1201条）。补充责任人所承担的责任，本属于实施加害行为人的第三人依法所应承担的赔偿责任，如第三人具有赔偿能力、能够承担赔偿责任，即不发生“责任补充”问题。故根据本条第二款规定“相应的补充责任”的立法目的解释，应当肯定，经营者、管理者或者组织者对造成损害的第三人行使追偿权，可以（就实际承担补充责任的赔偿金额）全额追偿。 九、本条小结 本条规定违反安全保障义务的侵权责任，是有明确的适用范围、构成要件和法律效果的裁判规范（请求权基础），不能通过解释扩大其适用范围。规定适用范围的文句中虽有一个“等”字，但限于向社会公众提供服务的经营场所。例如条文没有提到“医院产房”，如发生医院产房刚出生婴儿被盗的案件，即可解释条文中的“等”字包括“医院产房”，而依据本条判决该医院承担侵权责任。但条文中的这个“等”字，不包括街道、道路、广场、河道、海滩等真正意义的公共场所。有人认为，发生在这些地点的人身损害案件，可以扩张适用本条规定，让地方政府作为管理者承担赔偿责任，这是不正确的。但发生在街道、广场等真正意义公共场所的政治集会、游行发生打砸抢商店、焚毁汽车的案件，属于“群众性活动的组织者，未尽到安全保护义务，造成他人损害的”案件，应当适用本条规定，使组织者承担相应的补充责任。 本条第一款规定违反安全保障义务人独立承担侵权责任，第二款规定违反安全保障义务人承担相应的补充责任。区别在于，是否“因第三人的行为造成他人损害”。“因第三人的行为”造成他人损害的案件，应当适用第二款的规定，由未尽到安全保障义务的经营者、管理者或者组织者承担相应的补充责任；非“因第三人的行为”造成他人损害的案件，应当适用第一款的规定，由未尽到安全保障义务的经营者、管理者或者组织者（独立）承担侵权责任。两款之间构成一般法与特别法的逻辑关系，凡属于“因第三人的行为”造成他人损害的案件，应当优先适用第二款的规定；非“因第三人的行为”造成他人损害的案件，则应适用第一款的规定。 须特别注意，“因第三人的行为”造成他人损害，是指实施加害行为的人可以确定，包括实施加害行为的人逃逸或者已经死亡。例如，在经营场所、公共场所实施抢劫的犯罪嫌疑人已被击毙或者逃逸。非“因第三人的行为”造成他人损害，指非人的行为造成损害，如体育场馆看台坍塌造成损害，及虽是人的行为造成损害但行为人难于确定，如发生球场骚乱、相互践踏造成损害、集会游行发生打砸抢烧案型。法庭判断“因第三人的行为”造成原告损害，应当由被告（经营者、管理者或者组织者）承担举证责任，自不待言。 注： 1 顺便指出，第118条所谓（作为债权债务发生原因的）“法律的其他规定”究何所指？应指规定“侵权行为、无因管理、不当得利”之外的“法定之债”的发生原因的法律规定。例如，物权编关于对任意抛弃垃圾、排放污染物等的行为人追究排除妨害、消除危险、赔偿损失责任的规定（第286条）、相邻不动产之间不可量物侵害的赔偿责任的规定（第294条）；合同编关于缔约过失责任的规定（第500条、第501条）、关于违反后契约义务责任的规定（第558条）；婚姻家庭编关于赡养费请求权的规定（第1067条）、关于抚养费请求权的规定（第1067条）及关于离婚损害赔偿请求权的规定（第1091条）。 2 请注意，中国民法学界有认为“侵权责任不是债（权债务关系）”的观点，从第118条明文规定侵权行为系债权债务发生原因可见，此种观点未被立法采纳。 3 第468条规定非合同之债可以适用合同编通则的规定，其立法着重点是侵权行为之债。因为其他非合同之债，悬赏广告之债已经规定在合同编通则（第499条），无因管理、不当得利之债已经作为合同编分则（第28章、第29章）加以规定，它们之适用合同编通则是不言而喻的。 4 最早的著作是团野新之著《民事责任论》，岩松书店1922年出再版。其他重要的著作有：石本雅男著《民事责任的基本理论》，有斐阁1979年出版；中井美雄等编《民事责任的规范构造：中川淳先生古稀纪念论文集》，世界思想社2001年出版；饭塚和之著《民事责任的诸相与司法判断》，尚学社2012年出版。 5 在美国侵权法上，与“自甘冒险”类似的另一项制度是“受害人同意”。美国第二次侵权法重述第10条A：“'同意’在本重述中是指愿意让某一行为发生或者愿意让某种对利益的侵害发生。”第49条：“第892条A关于就某种利益受侵犯同意的效力的有关规定，适用于故意侵犯人身利益的同意。”本条仅规定“自甘冒险”，另在医疗损害责任一章规定“受害人同意”（第1219条），请予留意。 6 天津市第二中级人民法院（2010）二中民四字第1094号：李红诉杨东升健康权纠纷案判决书。裁判要旨：“加害人无故意或重大过失的情况下，体育活动中发生的人身损害，应当适用自甘冒险规则。可适用民法通则公平原则条减轻或者免除加害人的责任”。 7 通常所谓“但书”规定，是对原则规定之否定，即原则规定须承担侵权责任，“但书”规定可以不承担或者减轻侵权责任。其原则规定（须承担责任）已经包含侵权责任全部构成要件。例如第1238条、第1245条、第1246条、第1248条等。本条规定不同，原则规定（不承担侵权责任），并未包含不承担侵权责任须具备的全部要件；“但书”规定（应当承担侵权责任）的“事由”，则该“事之不存在，即是原则规定（不承担责任）”的实质要件。本条“但书”规定“有故意或者过失的”不适用自甘冒险规则，则“不具有故意或者重大过失”应为适用自甘冒险规则的实质要件。 8 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第2条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 9 德国民法典第831条：“（1）1、雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。2、雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任。” 10 日本民法典第715条：“（一）因某事业雇用他人者，对受雇人因执行职务而加于第三人的损害负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”瑞士债务法第55条：“使用人对自己的被用人或劳动者在劳务或执行事业中产生的损害承担责任。但是，使用人能够证明为防止此种损害在当时情况下已尽必要的注意，或虽已尽必要注意仍然发生损害的，不在此限。” 11 王泽鉴《侵权行为法》第三版，报考大学出版社2016年，第496-497页。 12 《工伤保险条例》于2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过，2003年4月27日中华人民共和国国务院令375号公布， 并于2004年1月1日起施行。根据2010年12月20日《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》修订。 13 《工伤保险条例》第2条。 14 参见园谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》（赵莉译），法律出版社2008年版，第300－303页。 15 民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。” 16 日本裁判实务上的“行为外观”理论，参见园谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》（赵莉译），法律出版社2008年版，第283页以下；我国台湾地区裁判实务上的“行为外观”理论，参见陈忠五主编《民法（2008－2009年）》，新学林分科六法，B128页。 17 行政诉讼法第67条：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”第68条：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。” 18 使用人追偿权与别的追偿权（如连带债务人的追偿权）的最大区别是，别的追偿权（连带债务人追偿权）许可全额追偿，使用人追偿权不允许全额追偿。 19 “无偿使用”包括无偿帮工、志愿者服务、义务劳动。最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释（法释〔2022〕14号）第4条规定：“无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任；被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿 20 “临时使用”包括“试用期间”、“实习期间”的使用。 21 补偿金应当按照最高人民法院关于人身损害损害司法解释（法释〔2022〕14号）的规定计算。接受劳务一方一方为提供劳务一方投保人身损害保险的，提供劳务一方实际获得的保险赔付金额应当从提供劳务一方应当支付的补偿金额中扣除。 22 此项“选择权”，与本编第1223条规定因消毒药品、医疗器械、输血用血液有缺陷造成患者损害的“选择权，颇为类似。” 23 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。” 24 中国台湾地区民法典第189条：“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。” 25 王泽鉴《侵权行为》第三版，北京大学出版社第536页。美国侵权法第二次重述第409条：“除第110条至第129条规定外，独立契约者之雇用人就独立契约者及其受雇人之作为或不作为，致他人受实体损害，不负赔偿责任。”第410条：“独立契约者之雇用人，就独立契约者依据雇用人之过失命令或指示之作为或不作为而致致实体损害，应就独立契约者之作为或不作为视为雇用人之作为，而负责任。”（同页脚注） 26 中国法律语境中，“承包合同”的使用很宽泛，并非都属于承揽合同。其中，以完成特定工作并交付工“工作物”（建筑物、道路、桥梁、机动车、船舶、航空器、机器设备、衣服、家具、艺术品、设计图、软件等）为合同标的，应属于承揽合同；而以特定营业（企业、酒店、土地、经营项目）的经营管理并完成既定盈利（营业）指标为合同标的，属于承包经营合同（如企业承包经营合同、酒店承包（经营）管理合同、土地承包经营合同），非本法所谓承揽合同。 27 王泽鉴《侵权行为》第三版，北京大学出版社，第516页。 28 王泽鉴《侵权行为》第三版，北京大学出版社，第578页。 29 据德国原最高司法法院第六庭庭长Steffen介绍，交易安全义务常见类型有11类，分别发生在以下领域：街道和广场；水路；建筑基地；设施；庆典、市场和类似集会；职业上的危险领域；商品制造者；对道路交通的参与；铁路；有轨电车；航运和体育活动等。引自李昊《交易安全义务论》，北京大学出版社2008版，第144页。 30 本条“管理者”概念，特指委托经营管理情形的受托人（如酒店管理公司、企业管理团队），非指企业内部执行管理职责的部门或者工作人员（如经理部、办公室、总经理、副总经理、大堂经理）。 31 裁判根据是本编第1170条关于客观共同侵权行为的规定。 32 须特别注意，“事实本身说明问题”的法理，与所谓“根据日常生活经验推定”规则的区别。所谓“根据日常生活经验推定”，亦即所谓“经验法则”，系根据日常生活经验从已查明的某项事实推定待证事实之存在。存在的事实与待证事实之间是盖然性（关系），此盖然性（关系）非出于法律规定，而是根据日常生活经验的认识。而该项“日常生活经验”是否存在，不同的人（包括不同的法官）可能有不同的认知。因此，法庭依据日常生活经验“推定”（非认定）待证事实之存在，应当允许当事人举证证明（反证）该待证事实之不存在。 33 如本条第二责任人“未尽到安全保障义务”，第1202条第二责任人“未尽到管理职责”，均属于未履行法律要求的作为义务，构成“消极侵权行为”。 34 例如医疗损害责任第1219条规定的“说明并取得患者明确同意的义务”；第1221条“当时的医疗水平相应的诊疗义务”。 35 本法仅规定“相应的补充责任”（本条及第1201条），未规定“（完全）补充责任”，其理由是，补充责任人非实施加害行为的积极侵权行为人，其（未履行法律要求的作为义务的）消极侵权行为与受害人所受损害之间只是间接因果关系（相当于英美法所谓“远因”），使之在加害人不能承担赔偿责任时“全部补充”（承担全部赔偿责任），不符合民法比例原则。 |
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