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在知识产权领域和网络联系最密切的一个领域是著作权法，至少表述上来讲是如此，因为著作权里有一个权利它的命名就叫信息网络传播权。在传统的技术条件下，我们常见的侵权方式一般都是侵权人把作品上传到自己的服务器上向观众提供，但是随着深度链接技术的出现，近年来出现了一批新的纠纷，主要是由加框链接、聚合链接引起来的。这种情况下传播者通过设置链接给受众的感觉就是他不是仅仅给你提供一个地址，而是直接就把内容推送给用户了，公众不知道作品的来源，近年来有一些案子出现，尤其是视频聚合平台引发的纠纷，正版视频版权的交易费用是很大的，所以引起的利益冲突也比较厉害。而且这种设链行为通常还伴随着其他的行为，例如破坏被链网站的技术措施、过滤被链网站的广告、展示自己的广告等。现在大部分视频网站的盈利还是通过广告，所以这种行为对权利人的影响非常大。 但是在司法实践中某些法院依然固守服务器标准，认为设链者并没有把作品上传到自己的服务器中，所以并不侵害信息网络传播权，除非他构成了一种帮助行为。这导致的结果是除非被链接的内容是非法上传的，假如上传者就是权利人自己或者是被许可人，那么就没有办法根据共同侵权的原理来追究设链者的责任。可想而知这样一种裁判的立场对于正常的许可影响是非常大的，花费很大的成本去获得独占的使用权已经变得没有意义了，别人只要设置链接，传播的效果是一样的。 与此同时在理论界和实务界有不同的观点，有人提出用户感知标准，这个观点就认为对于用户来说他根本就分不清楚内容是谁提供的，所以设链者和直接提供者带给他的感受完全是一样的。由于这个观点后来被批评太主观了，用户的感知太主观了，所以从文字上有点避讳，转到了似乎更为客观的表述叫实质替代标准，意思是，设链者的行为实质上跟直接传播是等同的。 对于这个争议，我个人的看法是法律的问题解析必须要运用法学的思维，法律从来都不是直接调整技术，直接的调整对象永远是社会关系，是利益，所谓的服务器标准其实是一种固守技术手段的标准，聚合链接传播跟自己上传提供作品破坏的利益关系是没有区别的，作品存在哪里并不重要，如果把现在的著作财产权——例如复制权、发行权等等做一个逻辑上的提炼就不难发现，著作财产权要控制的核心就是公众对作品的感知。那儿有一幅画，你看了它你身心愉悦，它的价值就体现出来了，你愿意花钱去购买要交换的就是这个东西，让观众感知这个才是利益的本质。聚合链接比通过自己的服务器传播在某种角度上还要更恶劣一些，因为他把有些侵权的成本都省掉了，还占了别人带宽的资源。相比而言，用户感知标准和实质替代标准是利益考量标准，是符合法学思维的。我觉得这两种标准只是表述的角度不一样，本质上没有太大的区别，判断是不是实质替代不能脱离用户的感觉，我也并不认为用户感知这种表述具有太大的主观性的缺陷。举个例子，比如商标法里评判是否有混淆可能，我们也要引入“一般消费者”的标准，这里的“用户“并不是具体人，他就是类似于我们说的“一般公众”或者“本领域内普通技术人员”，他是一个抽象的法律上建构的主体。 服务器标准的坚持者还有一个奇怪的理由，认为行为的性质不能由结果来反推，链接就是链接，不能因为它造成损害了就改变了行为性质。这依然是一种非法学的思维。“链接”是一个技术概念，本身并没有统一的法律属性。按照民法理论，侵权行为是事实行为，事实行为的判断不是依据意思表示，就是要依据结果来判断，所以依据结果来判断行为在逻辑上并没有什么问题。 目前有些裁判文书认为立法和司法解释确认了服务器标准，不存在其他的解释可能，这是没有依据的。从著作权法的用语来讲，对信息网络传播权核心的表述是向公众提供作品，什么叫提供？这是来自国际条约里的“making available”，即“使公众获得”。这个表述里有足够的解释弹性，从这个里面推不出来必须要放到服务器上才叫提供。从最高院的司法解释来说，它只是规定了如果上传到服务器等等一些方式，那么它就构成了提供，从逻辑上来讲这段话只能解释为“A是提供”，推论不出“只有A才是提供”。 我的基本结论就是我们还是要回归到侵权的基本概念，只要是基于过错造成著作权的损害，这就是侵犯著作权的行为，侵权的定义不能简约为任何的技术标准，虽然我不是技术专家，但是我还是要很大胆地提问一句，也许有一天随着技术的发展，服务器都用不着了，那么服务器标准何去何从呢？ （本文是中国人民大学法学院教授李琛于2017年6月2日在网络平台责任学术研讨会上的发言整理稿。该会议由中国人民大学网络犯罪与安全研究中心主办，中国人民大学法学院证据学研究所和互联网实验室联合承办，像像真人社交平台协办。） |
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