论侵害信息网络传播权行为的认定标准

互联网技术的迅速发展和商业模式的不断创新，总会为侵害信息网络传播权的认定带来新问题。迄今为止相关侵权形态大体经历了三个时代：即侵权1.0时代是最原始侵权方式，通过上传到自己的服务器直接向用户提供他人作品；侵权2.0时代是以P2P之类的深度链接涉侵权问题为标志；当前进入的侵权3.0时代，则是以视频聚合盗链涉侵权问题为典型标志。自侵权2.0时代开始，围绕搜索链接的侵害信息网络传播权案件是其主要情形。当时实施设链行为的通常是大型视频、音乐搜索网站，被链的通常是小型网站。小型网站未经许可将他人享有著作权的音乐、视频上传至服务器向公众提供，而大型网站对小型网站服务器上的侵权作品设链。随着我国不断加大著作权保护力度及著作权意识的提高，网络著作权保护状况有根本性改善，各类网站上的侵权内容大幅减少，各类大型视频、音乐网站转向购买版权，通过传播正版内容获取商业利益。网络视频、音乐聚合平台也随之产生，在这其中有些平台的经营模式是自己并不购买版权，而是对大型网站的正版作品设链，以此吸引网络用户并谋取商业利益。信息网络传播权保护由此进入所谓侵权3.0时代。与此前设链行为不同，内容聚合平台针对大型网站的设链呈现出新的特点。例如，设链对象不再是非法传播的作品，而是大型网站花费巨资购买而享有版权、合法传播的作品；大型网站往往设置防止他人设链的技术措施，内容聚合平台的设链行为则是通过破坏该技术措施等方式而实施。

前些年学界和司法实务界曾对如何确定侵害信息网络传播权的认定标准进行过较多讨论和争论，但互联网行业商业模式的变化、产业利益格局的调整和信息网络传播技术的创新，既使一些已有的有关侵害信息网络传播权认定方面的问题产生了新争论，又导致一些全新的情况和问题。在新的技术背景和利益格局之下如何妥当地确定认定标准又引人瞩目，引发了理论和实务上的热烈讨论，随之出现的一些典型裁判也试图澄清侵权判断标准。这一现象再次说明，追求商业利润的商业企业是推动著作权制度发展的强劲力量。至少在网络著作权保护领域，在很大程度上如有的学者所说，“如今版权诉讼中已经基本上看不到艺术家、作者或者作曲家的身影了。主要的利益持有人是出版商、电影或者音乐制作者以及其他媒体公司，而他们的动机几乎无一例外是为了获得金钱回报”。[1]

例如，在2015年“快乐阳光诉同方案”中，北京知识产权法院梳理了2003年以来服务器标准与用户感知标准的不同裁判，认为服务器标准是裁判所坚持的主流标准，据此认定该标准是认定信息网络传播行为的惟一合理标准。[2]该判决大体上概括了十余年来有关这一争论的历史过程。此后，理论和实务上的争论仍然不断，经多方研讨，国外（欧盟）法院的一些新裁判标准也引起关注。在2016年“易联伟达公司与腾讯公司案”中，一审判决认为应当根据技术性发展而调整认定标准，二审判决则对于仍应坚持服务器标准进行了进一步论证。[3]其他法院也作出了有关认定标准的裁判。这些裁判无论是对于旧有争论的讨论和表态，还是对于新标准的探索，无论是主张继续坚持旧标准还是主张采纳新态度，都是在新的经济技术背景下进行的新思考。重新讨论本身即说明，侵害信息网络传播权的认定标准遇到了需要再思考和应对的新情况。

总之，当前流行的服务器标准、用户感知标准、实质替代标准等说法，都是裁判中用以指称侵害信息网络传播权判断标准的相关用语，也是司法实践中曾经或者正在争论的判断标准。学者和国外判例也对判断标准进行了一些新概括，如实质呈现标准、新公众标准等新的说法。鉴于当前对侵害信息网络传播权的判断标准仍众说纷纭，尤其是涉及深度链接和聚合网站等新技术、新商业模式的侵权判断标准问题仍值得深入研究，本文拟对此略述己见。

一、侵害行为与判断标准

侵害信息网络传播权包括直接侵权与间接侵权，当前争论的侵权判断标准涉及的是直接侵权的判断，当然同时又涉及直接侵权与间接侵权的分界线。该侵权判断标准是以作品提供行为与侵害行为的关系为基础的。

（一）流行标准与提供行为的关系

在快乐阳光诉同方案中，二审判决认为，双方当事人对于信息网络传播行为分歧的实质在于用户感知标准与服务器标准之争。被上诉人主张采用用户感知标准，而上诉人则主张采用服务器标准。[4]实际上，无论是服务器标准还是其他标准，其本质意义在于如何判断是否构成直接侵害信息网络传播权的行为，也即是此类直接侵权行为的判断标准。因为就权利人对信息网络传播权的行使而言，不存在服务器标准还是其他标准问题。

虽然著作权法及信息网络传播权保护条例均对于侵害信息网络传播权行为作出规定，但法律规定毕竟是抽象概括的一般性规范，如何确定这些规定的具体含义和评断标准，以及如何判断相关传输行为是否落入法律规定的范围，既需要通过法律解释澄清法律规定的具体含义，有时还需要确定操作性的具体判断标准。无论是服务器标准、用户感知标准还是其他标准，其本质都是具体判断侵害信息网络传播权行为的操作性标准。换言之，这些标准在性质上都属于侵权判断标准的范畴。具体判断标准是法律规定含义的具体落实，首先需要与法律规定的含义相吻合。

司法裁判首先是依法裁判，必须以法律规定为准绳。侵权判断标准需要依靠法律对信息网络传播权的规定以及对侵害行为的规定。著作权法首先确定了信息网络传播权的权利范围，这是认定相关行为是否落入权利范围而构成侵权的基础；[5]侵害行为的规定则明确了侵权行为的性质和类型。两者结合起来可以形成判断侵权行为的完整依据。我国著作权法和行政法规都采取了这种逻辑，即先界定权利，再规定侵害行为，两相对照即可确定侵权行为的判断依据。根据《著作权法》第48条第2项规定，“未经著作权人许可……通过信息网络向公众传播其作品”构成侵害信息网络传播权的行为。[6]《信息网络传播权条例》第18条第（1）项将“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”的行为规定为侵权行为。正是基于法律和行政法规的规定，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称“信息网络传播权司法解释”）第3条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”该规定显然明确了此类直接侵权行为的构成要件，即未经许可、通过信息网络提供作品及不属于法定豁免情形，也即此类侵权行为是一种附加了这些要素的作品提供行为，提供行为是其核心和立足点，实践中的争议点也在于如何界定提供行为。为此，司法解释该条第2款对于提供行为作出如下解释通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”

以前及当前所提出的各种不同判断标准，本质上是如何对“提供行为”进行解释和认定。例如，服务器标准只是将置于服务器作为构成提供行为的唯一标准，也即将提供等同于“置于服务器之中”，其他标准的套路可以以此类推。但是，法律本身并未具体化为或者限定为“置于服务器”，该含义和判断标准是在解释和落实法律规定时附加的，是学理和司法上的认知。因此，是否构成“提供”乃是法律确定的标准即法律标准，服务器、用户感知等都是学理和实践中对于法律标准所提出来的诠释性、落实性和操作性标准，两者属于不同层次的概念，后者必须服从于前者，不能背离前者。至于哪种解释和标准更符合法定标准，取决于哪种更匹配权利的属性、权利保护的需求、相关行为的特点等。当前理论和实践中有人将信息网络传播权司法解释第3条规定称为法律标准，并将其作为与服务器、用户感知等标准并行的标准。这显然是对于法律标准的误读，两者不属于同一位阶的概念。法律标准是裁判应当依循的唯一标准，只是法律标准需要解释和操作，所以才需要一些具体的标准加以落实，这些操作性标准是法律标准的下位标准，必须符合法律标准，而不能与法律标准分庭抗礼和鼎足而三。[7]

（二）法律规定与具体诠释的关系

就侵害信息网络传播权行为的判断而言，如何诠释法律规定并将其恰当地付诸实施，是法律解释问题。首先，法律规定的直接侵权是擅自“提供行为”，法律本身没有对提供行为作出进一步的规定和解释，提供行为需要在法律的具体应用中通过解释解决。无论是司法解释还是裁判中的解释，无非是澄清“提供行为”的内涵和外延，而“提供行为”只是抽象性的一般规范和判断依据，它本身并没有变化，只是在运用中如何赋予其具体含义，包括可以按照发展需求不断赋予其新含义。其次，对于提供行为的解释需要以妥当性为目标。实践中提出来的服务器等判断标准，无非都是为了更加清晰地阐释提供行为的含义。具体解释是否具有妥当性，关键看其是否符合文义和法律意图、是否符合权利的性质、是否能更好地适应实际情况和实现调整需要。而且，随着技术和经济的发展变化，时常遇到法律规定本身没变化，但需要解释新的内涵的情形。法律解释的如此变化本身却非改变法律的一般规定。尤其是，我国不是判例法国家，先例虽具有参考意义，但不具有法源意义上的拘束力，不当然拘束在后裁判。即使是判例法国家，其判例也同样存在与时倶进的问题。过去裁判的主流观点采取的是服务器标准，但如果根据当前的新情况需要对判断标准进行新的调整，也只是使法定标准继续覆盖新情况，而并没有改变法律规定本身，也不表明以前坚持的服务器标准是错误的。法律规定的抽象性和一般性，使其足以涵盖不断发生的情况变化。著作权法和行政法规规定的“提供行为”及司法解释对于提供行为的解释，均具有这样的弹性和包容力。因此，根据当时的经济技术发展实际和产业发展需求，以服务器标准解释直接侵权的作品提供行为，有其合理性和恰当性；根据当前的经济技术条件和产业发展需求，如果在服务器标准之外有认定其他直接侵权情形的需要，则完全可以确定新的认定标准。坚持认定标准的前后一致固然重要，但法律适用基础和对象变化时，调适法律适用标准更为重要。

二、权利属性与侵权判断标准

侵害信息网络传播权的判断必须首先回到权利本身的属性上来，再看相关行为是否构成了法律规定的侵权行为，也即相关行为是否落入权利的保护范围。侵权判断是万变不离其宗的，必须回到法律规定和权利本身的属性中来，在其中寻求依据，而不能随心所欲构建话语体系和判断标准。

（一）著作权及信息网络传播权的法律属性

根据《著作权法》第10条第1款对著作权的规定精神，著作权是权利人控制作品（专有控制权）及获取经济利益的权利。亦如论者所说，“版权制度下长期施行的政策要求……确保作者能够控制对其作品进行复制和传播的专有权--通过传输或者其他方式--可以为其创作和传播提供激励和市场回报。如果他人可以在全球信息基础上对某作者的作品进行自由地、不加限制地复制和再传播，该作者就没有理由使用这种系统来传播他的作品，或者干脆从一开始就没必要创作作品”。[8]

信息网络传播权作为著作权的一种权利，则是权利人控制其作品通过信息网络传播（包括再传播）的专有权利。《著作权法》第10条第1款第（12）项对“信息网络传播权”的界定，源于《世界知识产权组织版权条约》（下文简称WCT）第8条后段规定的“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。WCT第8条后段中的此类“提供”（makeavailable）乃是以公众为对象，具有可使公众在个人选定的地点和时间获得的“点对点”的提供特征，并且属于本条规定的“向公众传播”的情形之一。信息网络环境下的“向公众传播”不限于“点对点”性的交互式传播，但“点对点”性的交互式传播无疑是当时信息网络环境下新出现的作品传播的典型形式，所以条约对此作出特别规定，并对其行为特征进行了界定。 WCT第8条对于交互式传输采取了所谓“伞形解决方案”，即“对交互式传输进行中立的、不具有法律特征的规定”，其目的是“让缔约各方有权自由决定采用现有的专有权或者创设新的专有权来适用于交互式传输行为（例如采用发行权、向公众传播权、将发行权和向公众传播权结合适用、或者规定一种新的交互式的‘提供权’）”。只是因为在伯尔尼议定书委员会准备工作的最后阶段及在外交会议上，大多数代表团都主张在WCT中应适用向公众传播权，因此对于交互式传输所作的中立规定就被纳入WCT第8条“向公众传播权”之中。[9]可见，条约并未从权利属性的角度对于交互式传播行为涉及的权利进行定性，也即并未要求成员国必须将此类信息网络传播权规定为独立的著作权权利类型，而允许成员国根据国内法的实际自行选择自己的处置方式，既可以将其归入现有的权利类型之中，又可以将其规定为独立的权利类型而创设一种新权利。

我国《著作权法》显然采取了规定一种新的交互式“提供权”的思路，即通过规定“信息网络传播权”这一全新的专有权的方式，落实条约的相应规定。从法律规定和网络传播的实际来看，信息网络传播权所调整的行为显然不是通过信息网络传播作品的所有行为（如网络定时播放），而只是“点对点”的交互式传播行为。而且，《著作权法》并未以信息网络传播行为称呼和界定此类行为，而仍以“提供”为核心，并以“向公众”进行点对点式提供的行为特征，限定和界定信息网络传播权所调整行为的特征。

无论是著作权还是信息网络传播权，它既可以是由权利人直接行使的原生权利，又可以是通过许可和授权而产生的派生权利；既可以是权利的全部，也可以是部分权利。无论是权利人自行行使的权利还是授予他人的部分专有权，都是受保护的著作权。例如，《著作权法实施条例》第24条规定：“《著作权法》第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”著作权法第27条规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”可见，即便就被许可人而言，授权具有给权利划界的法律意义，超出授权范围的行为构成未经许可的使用行为，同样可以认定为侵权行为。

（二）权利属性与侵权行为的关系

侵害著作权行为有直接侵权与间接侵权之分，前者为直接侵害权利人对其作品的专有控制权，主要是非权利人未经许可（擅自）行使他人著作权的行为，后者是辅助（教唆或者帮助）他人直接侵权的行为。我国著作权法只是明确规定了直接侵权行为，特别是未经许可使用他人作品的行为。也即从著作权法对于侵权行为的规定看，侵权行为是未经许可使用他人作品的行为。很显然，无论是原生的著作权还是其中授予和转让的部分权利，都属于著作权的组成部分，在直接侵权行为的构成上并无不同，著作权法并未对其进行区分，如并未将侵犯由作者自行行使的原生权利作为直接侵权，而侵害授予的部分权利的情形为间接侵权。直接侵权的根本判断标准是未经许可的使用，无论是作者自行行使的著作权权利还是授予的著作权权利，只要未经许可使用就是直接侵权，其在直接侵权的性质上并无不同。

在一般著作权侵权情形中，间接侵权问题并不突出，所以著作权法并无专门规定，其间接侵权行为的解决需要依据侵权责任法。但是，网络环境下的作品传播情形复杂，尤其是网络服务提供者地位重要、作用特殊，成为信息网络传播的重要相关方，如何确定其侵权责任成为网络著作权保护的核心问题。《信息网络传播权保护条例》区分了作品提供行为与网络服务提供行为，并以此为基础确定相应的责任制度，将前者定位为直接侵权而将后者定位为间接侵权，形成了网络著作权保护的独特责任系统。就其直接侵权而言，在网络环境下直接提供他人作品的行为，或者说未经许可直接行使他人原始的或者派生的信息网络传播权的行为，构成直接侵权行为。未经许可的提供行为，是直接侵害信息网络传播权的核心行为。

（三）深度链接与直接侵权的判断标准

对于侵害信息网络传播权的判断标准之争，主要是源于涉深度链接的侵权判断问题。如有的判决所说，“对于何为信息网络传播行为，实践中一直存在不同认定标准，主要包括服务器标准、用户感知标准以及一审判决所持实质性替代标准等，这一争论集中体现在对本案所涉深层链接行为的性质认定上”。[10]对于以上传、分享等直接将他人作品置于服务器的初始提供行为，以服务器标准认定为直接侵权，当然不存在任何争议。问题在于构成直接侵权的是否仅限于作品的原始提供行为，一些所谓的深度链接行为是否构成提供行为。主张服务器标准的观点，是将“置于服务器”作为认定构成提供行为的唯一标准，而不再承认其他标准，因而所有的链接行为均不构成提供行为。如有的判决所说，“依据服务器标准，无论是深层链接行为，还是普通链接行为，均不属于信息网络传播行为。但不可否认的是，从外在表现形式看，深层链接行为与信息网络传播行为确实难以区分，如认定深层链接行为不属于信息网络传播行为似有不合理之嫌，这亦是长期以来用户感知标准存在的主要原因”。[11]

深度链接的提法由来已久，但其始终处于概念模糊的状态，而不是一个确切的概念。[12]近年来随着链接技术、网络服务和商业模式的不断创新，由此生发了新的网络服务和商业模式，随之出现了有关链接的新类型侵害信息网络传播权案件，学界和实务界又开始对于“深度链接”“加框链接”“盗链”“聚合平台”的新一轮热烈讨论。该问题既涉及技术事实，又涉及法律上的认识和定位，仅从一个方面进行认识必然出现偏差。从技术事实看，当前常见的深度链接通常为目标页面跳转式链接、加框链接和盗链。技术事实仅是法律认识的基础，法律定性因含有价值判断和目标取向的规范需求，通常需要源于事实而又高于事实。

深度链接的本意是指从设链网站页面绕过被链网站主页（homepage），直接链到目标网页的链接方式（业界多称其为“跳转”）。如果只是提供跳转和信息定位的链接服务，并不对所链接的信息和权利人设定的用户获取信息途径或方式做任何更改，包括更改技术参数、UI界面等，此种深度链接只是作为用户找到资源或信息的渠道，也只是作为权利人信息或资源发布的渠道，本质上是增加了用户获取权利人享有信息网络传播权的作品的桥梁，客观上也帮助了权利人传播作品，此时链接不能认定为作品提供行为，明显属于网络服务提供行为。

加框链接是绕过被链网站的主页，链接目标网页的一部分内容（如一个文件、一个视频播放器），通过对该部分内容进行加“框”，使其“嵌”在设链网站自己的网页或客户端应用上。就用户感知而言，会以为是设链网站在提供该作品。加框链接包括“设置链接”和“加框”两个行为。从技术角度看，“加框”是对目标页面进行技术干预，如修改页面参数、UI界面等。根据干预目的的不同，设链者干预的程度不尽相同，有的对目标页面外面整体设置一个框，将整个目标页面全部嵌进自己网页，有的是只嵌套目标页面上的某一内容。就网络视频行业的加框链接而言，设链网站往往只链接被链网站的目标页面上的视频播放器，同时在自己的页面上设置一个窗口，使该视频播放器正好“嵌”在窗口上进行播放。视频行业内称之为“嵌套”。这也是聚合视频上常见的播放方式。[13]由于对搜索结果（目标网页）进行了技术干预，使得实施加框链接的行为有了不同于提供“信息定位搜索”或“导航”的性质，而是明显具有在本网站（或客户端）下直接为用户呈现被链网站的内容的意图，也使用户在设链者自己的网站（或客户端）上接触、获得（access）作品。

盗链是以抓取他人内容地址、占用他人带宽、版权内容等硬、软件资源，在其设定的网页（或客户端）上进行展示、播放的一种行为。盗链多发生于网络视频行业。其技术原理是，正版视频网站企业将视频内容上传至自己的服务器，视频聚合软件通过破解技术措施获取该视频流数据，并通过在自己的客户端软件进行相应的程序和代码设计，使用户可以获得该视频内容，从而进行在线观看或下载。盗链与加框链接都是使用户在不脱离设链网页（或客户端）的情况下，可得到被链接网站的内容，都使用户误以为仍在原网页（或客户端）播放或提供内容。但二者的根本区别是，盗链搜索、抓取的是内容（如视频）地址（“内容地址”），加框链接则是与网页地址的链接。比如，某视频网站的网页地址好比是商店的店面，视频地址是仓库，一般的用户访问是先登录网页（进入店铺），点击设在网页上的播放器，而后播放器调用后方仓库的货物（视频）给用户。盗链则是不经过店面（网页地址），直接就抓取、链接到了仓库（视频地址），并将内容（以视频流形式）由被盗链网站的服务器直接传输至设链网站的网页或客户端上，由设链网站自己的播放器进行解读、播放。盗链者主导、操纵了整个传播流程，被盗链者对于服务器向外输送视频流的过程并不知情，而被当做“傀儡”或“工具”使用。因而是盗链者实际上窃取了作品传播者的地位，实施了网络内容的提供行为。

从当前理论与实务观点看，对于深度链接涉及的作品传播情形的侵权认定，有着不同的认识。其中，服务标准与用户感知标准之争是认定侵害信息网络传播权行为的旧有争议，当前背景下该争议仍被提及。在此之外又出现了一些新的认定标准。

主张服务器标准者认定“置于服务器”是认定构成作品提供行为的唯一合理标准，深度链接均属于网络服务提供行为。例如，在快乐阳光诉同方案中，[14]二审判决认为：服务器标准则是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。需要指出的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。

在易联伟达公司与腾讯公司案中，二审判决认为，采用服务器标准仅意味着深层链接行为不应被认定为信息网络传播行为，相应的侵权认定不应适用著作权直接侵权的认定规则：

链接行为的本质决定了无论是普通链接，还是深层链接行为，其均不涉及对作品任何数据形式的传输，而仅仅提供了某一作品的网络地址。用户是否可以获得作品完全取决于被链接网站，如果被链接网站删除了作品，即使该链接地址仍然存在，网络用户仍不可能获得作品。但反之，如果链接提供者删除了该链接，则只要被链接网站实施了初始上传作品于信息网络的行为，且未删除该作品，则该作品仍然处于公开传播状态，用户仍然可以获得这一作品。这一情形充分说明，任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品，无法如初始上传行为一样，满足信息网络传播权定义中有关使用户“获得作品”的要求。[15]服务器标准的学理依据是，深度链接并不使作品处于网络传播的状态，仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围。

用户感知标准是另一个早已提出的认定标准。例如，在快乐阳光诉同方案中，[16]二审判决认为，双方当事人对于信息网络传播行为分歧的实质在于用户感知标准与服务器标准之争。被上诉人主张采用用户感知标准，而上诉人则主张采用服务器标准。“用户感知标准是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络用户的感知，如果被诉行为使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，即应认定上诉人实施了信息网络传播行为。该标准通常考虑的是被诉行为的外在表现形式，至于被诉内容是否存储于上诉人服务器中则在所不论。”

随着经济技术发展，最近又提出了新的认定标准。例如，“易联伟达公司与腾讯公司案”一审判决采取了“实质性替代标准”。如该案二审判决所说，一审判决采用的实质性替代标准的具体含义可概括为：因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为，对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为构成信息网络传播行为。二审判决认为实质性替代标准存在误区。无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。上述行为之间相互独立，无论上诉人是否实施了选择、编排、整理以及破坏技术措施等行为，均不会使链接行为成为或者不再成其为链接行为。一审判决未将各行为进行区分，这一做法使得本案在认定基础上便存在偏差。因一审判决对于选择、编辑、整理行为以及破坏技术措施行为的论述均围绕着被诉行为是否属于链接行为这一核心，故一审判决所持观点的实质仍在于认定深层链接行为构成信息网络传播行为。[17]

有人主张实质呈现标准，即网络服务商未经许可通过加框链接在自己的网页或客户端软件界面上向公众实质呈现他人的版权作品，属于直接利用他人作品的行为，构成直接侵权。[18]

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