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PPP项目所属行业、所在区域不同，用地政策亦有不同：财政部和交通运输部联合下发针对铁路交通的《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》, 国土资源部办公厅针对养老项目关于印发《养老服务设施用地指导意见》的通知,还比如旅游项目、特色小镇项目、农家乐等最近比较热的话题，都涉及不同的土地供应问题；很多地方出台了 PPP项目的用地政策，细化PPP项目的土地供应问题
（一）土地一级开发模式演进 根据《土地储备管理办法》第二条的规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为”，延伸出土地一级开发中的三种演进模式：BT模式、土地补偿模式和利润分成模式。 从以上三种模式的交易架构设计，特别是土储中心支付对价的性质方面看，土地一级开发模式的演进是与政府方支付土地一级开发模式的资金来源及性质紧密关联的，也是与政府方融取土地开发资金的渠道和能力息息相关的。 （二）PPP模式在土地一级开发项目中的应用 在中央各部委力推PPP模式的背景下，地方推出的PPP项目中，土地一级开发领域的PPP应用案例不在少数，如“重庆的广阳湾国际生态智慧城和钓鱼嘴半岛两个土地一级开发整治PPP项目”在类似的土地一级开发PPP项目中，是由项目实施机构作为采购人，通过招选程序选定中选社会资本或组建PPP项目公司作为土地一级开发的实施主体，履行相应的土地开发责任，但相关的合作内容仅限于土地整理开发，并不涉及项目后期的运维服务事项。 （三）PPP模式在片区综合开发项目中的应用 除单纯的土地一级开发项目外，片区综合开发项目是涉及土地整理开发内容较多的PPP项目类型。所谓片区综合开发PPP项目，是由项目实施机构通过公开竞争机制选定社会资本后，由中选社会资本或PPP项目公司具体负责实施合作区域的土地征拆迁、安置补偿等服务、实施储备土地的前期开发（包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设）、负责向合作区域内导入产业及产业发展服务、负责项目设施的运维等服务，社会资本并有权获取合理收益的PPP项目。由此，片区综合开发PPP项目，在合作内容方面，相较于单纯的土地一级开发项目，前者更加侧重项目全生命周期内的合作，尤其是产业服务、运维管理等服务内容与PPP模式的特征要求完全契合。 2016年6月8日，财政部《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函〔2016〕47号）规定：“综合开发，包括城镇综合开发、环境综合治理、保障性安居工程、智慧城市”；2016年7月18日《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》中，鼓励通过“连片开发”的形式开展政府和社会资本合作，国家发改委等多个部委鼓励开发区基础设施PPP项目打包并大力推行特色小镇等新型城镇化PPP项目，“片区综合开发”因此成为PPP模式应用领域的“新宠”，相应地，片区综合开发PPP项目中的土地整理开发相关的问题也随之被推向公众视野。 土地开发领域应用PPP存在的问题 （一）土地开发领域能否适用PPP模式？ 1、土地一级开发项目适用PPP模式受限 随着财政部等《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号，以下简称“财金91号文”）规定：“PPP项目主体或其他社会资本……不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作”，被业界普遍认为，土地一级开发将不能再以PPP模式实施。究其原因，单纯的土地收储和前期开发工作，因土地整理完毕即交验，不存在后期项目运营环节，不符合当前国家主推的PPP模式内涵和特征要求，不宜采用PPP模式运作。 2、土地整理等前期开发内容不应排斥在片区综合开发PPP项目之外 片区综合开发PPP项目中，因土地整理等前期开发工作与项目前期规划、项目建设以及后期产业导入和产业服务等项目运营环节之间相互关联，PPP模式合作范围的确定也应遵循项目各个环节的内在联系和运作规律。 对于财金91号文中关于社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作的要求，笔者认为，根据《土地储备管理办法》及《财政部国土资源部中国人民银行银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号，以下简称“财综4号文”）等文件中关于土地储备工作只能“由土地储备机构承担”的相关规定，财金91号文的本意是指社会资本不得代替土地储备机构承担其法定的土地储备职能，但是该文件并未排除社会资本或其设立的PPP项目公司作为项目主体以外的机构，参与土地收储工作并承接其中适宜由社会资本承担的事务。财综4号文中也明确规定了，“地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设”。因此，社会资本作为项目承接主体或具体服务的实施单位参与前期开发工作的做法并未违背财金91号文以及财综4号文的精神，将征拆迁以及土地整理等前期开发内容人为排除在片区综合开发PPP项目之外的依据并不充分。 需要提及的是，鉴于PPP项目的公益属性，土地二级开发当然不属PPP适用范围。 （二）土地出让收入反哺PPP项目的回报机制有待规范 鉴于实践中不少PPP项目存在土地出让收入使用不规范的问题，财金91号文中明确规定，“PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”。但对于该规定的具体理解与适用，业内观点存在较大分歧。 应对建议 （一）土地开发领域应区别适用PPP模式 如前文分析，涉及公共属性的土地开发领域包括单纯的土地一级开发和涵盖土地一级开发的片区综合开发。为规范起见，建议如下： 明确单纯的土地一级开发不得以PPP模式实施； 片区综合开发PPP项目合作范围可以包括土地一级开发，但同时应当涵盖后续的运营环节，包括基础设施运营和产业导入及产业发展等运维服务。 （二）依法依规将土地出让收入用于支持PPP项目 片区综合开发PPP项目中政府需承担的项目服务费支出，均应作为政府方PPP项目的财政支出事先纳入预算，并按规定开展财政承受能力论证。 规范土地出让收入的用途，严格按照土地出让收入的使用管理范围列支相关费用支出，并纳入预算进行管理。根据《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发<国有土地使用权出让收支管理办法>的通知》（财综〔2006〕68号）规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出，具体还应当根据国家有关规定及财政部门核定的预算进行列支。 （三）规范PPP项目的土地资源补偿机制 鉴于目前仅有铁路建设项目有土地综合开发的支持性政策，其他领域政策依据不足，盲目捆绑恐难有效实施。鉴于此，对于其他领域的PPP项目，建议如下： 首先，应当充分利用目前的项目建设用地竞争出让环节与社会资本采购环节可以合并实施的政策空间，对于PPP项目建设用地范围做好事先合理的规划，最大程度利用出让取得的项目建设用地本身带来的相关经营性收入平衡项目投资运营成本及实现合理收益； 其次，PPP项目实施方案以及PPP项目合同中应当约定，一旦不能如期实施有效捆绑，相应部分的资金缺口应由政府方以财政补贴或通过专项资金对项目予以定向补助，降低项目实施风险； 最后，无论在何种程度上实现土地资源的捆绑，土地综合开发计划应当基于市场实际需求制定，必要的话应当分期实施，分步运作，以降低项目整体投资风险。
注： 1、无偿取得土地使用权的PPP项目 PPP项目符合《划拨用地目录》要求的，可按划拨方式供地，但不得改变该划拨土地的用途。这里需要注意的是，PPP项目中使用的划拨土地并非登记在社会资本方或项目公司名下，而是登记在政府平台公司（多数为平台公司，少数为政府某机关单位）名下，无偿给社会资本方或项目公司使用。 关于划拨土地上的PPP项目是否可为项目融资等设置抵押、如何抵押的问题，目前司法界有两种观点：一种观点是划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，先办理土地使用权出让手续，交付出让金，将划拨土地转为出让土地后，才能与附属建筑物一并抵押，相关规定如国土资源局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条；另一种观点没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求划拨土地上的房地产在实现抵押权时，必须先缴纳土地出让金的价款，抵押权人在交纳出让金价款后剩余的金额中优先受偿，如《城市房地产管理法》第51条。两种做法都是将划拨土地转为出让土地，区别在于，转换的时间节点不同，设定抵押权之时还是在实现抵押权时转变土地供应的方式，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。因此笔者认为，在划拨土地上建成的PPP项目经依法批准、登记可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；为实现抵押权须要改变项目性质的，应该经批准后以有偿方式取得土地使用权，并依法办理相关手续。 2、有偿取得土地使用权的PPP项目 （1）、土地使用权出租 以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理，未来逐渐在鼓励以租赁方式供地，如《养老服务设施用地指导意见》规定：营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。但由于PPP项目合作期限一般较长，根据国务院（2015）第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，一般为10-30年，而对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)，可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过30年特许经营期限。值得注意的是，根据《合同法》对租赁期限最长不超过20年的规定，以租赁方式供地的PPP项目如合作期限超过20年，超出20年的部分是无效的，因此两个制度的衔接存在一定问题，但根据法律位阶的高低，《合同法》位阶高于国务院（2015）第25号令，因此在设计供地模式时，注意《合同法》对于租赁期限最长不超过20年的要求与PPP协议期限之间的匹配问题。 （2）、土地作价出资或入股 政府以国有土地作价出资或入股，理论上讲是解决经营性PPP项目土地配置的一个很好方式。从法律的层面，以土地作价出资或入股符合我国《公司法》规定的土地使用权作价出资方式，也符合《土地管理法》规定的国有土地有偿使用方式、土地供应方式。国办发[2015]42号文件也明确规定可以采用这种出资方式，其中规定“以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。” 但由于国家三令五申要求政企分离，政府很少采用这种方式；另外，土地作价出资在操作中还存在很多现实问题，比如不经过招拍挂流程，对土地作价出资或入股，如何确定土地价格，是否会造成国有资产流失等问题，也是这种供地方式落地难的一个关键。 （3）、协议出让土地 协议出让土地是出让土地的一种，但这种形式亦不常用。根据《协议出让国有土地使用权规定》第三条，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严的出让方式，其有相应的前置条件，即使满足了协议出让的前置条件，也未必能实现一对一协议转让，因为根据《物权法》及《协议出让国有土地使用权规定》，满足前置条件的协议出让地，如果土地供应计划公布后，在同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，不再采取协议方式出让。 （4）、采取招标、拍卖或者挂牌方式出让土地 a、先进行PPP项目采购，后进行土地的招拍挂 新建PPP项目离不开土地供应，社会资本方如何签约PPP项目后再成功获得土地，是PPP项目合作各方都关心的问题。根据项目实践，常见的方式有先进行PPP项目采购，后进行土地的招拍挂，即PPP项目按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求依法采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的方式采购社会资本方，土地按照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让。该种模式下，依法采购的PPP项目社会资本方有摘不到特定土地的风险，这也是前期社会资本方最为担心的一个问题，一般会在PPP合同中约定社会资本方不能成功摘地的补偿措施或替代解决方案。 b、先进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购 还有一种与此方案类似的模式，即进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购，当然为防止项目的行政风险及评示范风险，单一来源采购要在充分论证的基础上，理由充分。 c、先进行土地的招拍挂，后以竞争性磋商进行PPP项目的采购 当然，根据项目的具体情况，该模式下还可以有其它的组合方式，如先“土地招拍挂”，后竞争性磋商，因竞争性磋商的特点为综合评分法，因此也是很优的一种方案。 d、“PPP+土地”一次性公开招标模式 笔者想要特别介绍的，是“PPP+土地”一次性公开招标模式。“PPP+土地”一次性公开招标形式，即依法将PPP项目的特许经营权及某特定土地使用权，通过一次公开招标，一并授予社会资本方或项目公司，这样解决了PPP项目合作各方担心的不能同时拿到项目和土地的担忧，且一次性公开招标不违背现行法律的规定。 从以上规定可以看出，在大力推行PPP模式的大背景下，国家鼓励对土地的供应方式进行创新，“PPP＋土地”一次性公开招标模式是符合的。 |
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