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一个罪还是两个罪(以挪用公款与受贿为例)

 昵称657285 2017-06-07
近日,遇到一起案件。根据法院向被告人送达的起诉书看,公诉机关指控被告人涉嫌挪用公款和受贿二个罪。细节之处在于行贿人控制的公司就是公款的实际使用单位,行贿时间和挪用公款的时间存在交叉。这样一来,讨论国家工作人员在收受了行贿人财物后利用职务之便决定将单位公款挪用给行贿人单位使用的行为是判决一罪还是两罪就有必要进行分析。
在刑法理论上将行为人实施了一个行为,但却触犯了数个罪名的情形称之为“想象竞合”。比如行为人实施了以放火的方法故意毁坏他人财物这一个行为,但却出现了公私财物被毁坏和危害了公共安全这两个结果,对于行为人应该怎么判处?
当然对“一个行为”它并不是指在行为的数量上是一个行为,而是指在社会绝大部分公众看来,可以放在一起进行评价的行为。比如故意杀人罪,行为人实施了购买凶器、乘车去往预定地点等待、实施杀人行为等数个行为,但这数个行为显然不能分开来进行刑法评价,而应当放在一起来进行评价。
构成受贿罪,在国家工作人员身份确定的前提下有两种情形:利用职务上的便利,索取他人财物;?非法收受他人财物,为他人谋取利益的。在这起案件中,是第二种情形。钱确实收了,问题在于对为他人谋取利益该怎么来理解。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“为他人谋取利益”的认定作出了这样的规定:“为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其错财物的,视为承诺为他人谋取利益。”
在这三个阶段中,为请托人谋取到了利益。在谋取利益的过程中行为又触犯了其他犯罪该怎么处理。这起案件的案情就是行为人收钱以后个人决定以国有企业的资金通过签订虚假合同,约定保证金的方式挪用给行为人公司使用。单独来看,行为人的行为构成受贿罪罪和挪用公款罪。结合起来看,行为人实施挪用公款的行为是因为收了行贿人的钱,挪用公款的行为是给行贿人谋取利益的具体体现。可以将挪用公款这一轻行为放到受贿罪这一重罪成立的为他人谋取利益之一构成要件中去,不再对其挪用公款行为进行评价。
这样从刑法理论上来看,这起案件属于想象竞合的情形,对于行为人判处受贿罪一罪即可。这样的思考在这时是有益的,但起诉书的指控是明确的,指控被告人涉嫌受贿、挪用公款两个罪,难道公诉机关错了
吗?从刑法理论进行论证似乎是这样。
在司法实践中,立法或司法解释会作出一些与刑法理论相背的具体规定,在司法实务中尤其要注意。于1998年5与日起实施的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”这一规定是明确的,似乎是对于“想象竞合”犯罪处罚的根本性的例外。公诉机关指控被告人涉嫌二罪,依据已经很充分。辩护思维的脚步因此一度停滞。用大的事实,大的法律规定进行辩护显然已经走进了死胡同。但不可回避的是,依据上述司法解释确实存在进行重复评价之嫌的问题。但如果不能将这一“嫌”在事实上找到基础,在法律上找到依据而进行辩护,很难有说服力。
法律需要再解释,事实需要再了解。
根据刑法第384条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未未归还的,是挪用公款罪。上述规定实际上对于构成挪用公款罪限定了三种情形,只有在这三种情形下的行为,才构成挪用公款罪。挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还;?挪用公款数额较大,归个人进行营利活动;?挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动。
在上述规定中,有一个限定词“归个人使用”,这该怎么进行理解?法律条文本身没有作出更进一步的界定。
2002年4月28日,《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》公布实施。对于“归个人使用”的含义以列举的方式做了解释。具体是三种情形:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;?以个人名义将公款供其他单位使用的;?个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。那么该案属于哪一种情形呢?
在对案件事实更进一步的了解后,该案是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”这种情形,谋取到的个人利益就是收受了贿赂。对于这种情形,要构成挪用公款罪不可或缺的要件是个人决定+单位名义挪出+公款由单位使用+谋取个人利益。作为受贿罪,收受了贿赂显然是不可或缺的构成要件之一。在这个时候,以挪用公款罪和受贿罪两罪进行并罚显然是将收受贿赂的行为评价了两次。刑法再怎么例外规定,也不能有一个行为评价二次的规定,因为这是最基本的刑法原则。
这样看来,进行数罪并罚和从一重罪处罚在该案中前者有了司法解释上依据,后者有了法律上的依据。究竟应该适用那一条依据,就需要对于依据的效力进行区分。
在本案中,从纵向看,司法解释的效力低于立法机关对于法律规定作出的解释。从时间上看,司法解释的时间迟于立法机关的立法解释,立法解释就有一种否定司法解释的当然效力。从有利于被告人的角度看,立法解释比司法解释要利于被告人。
因此,个人认为,应对对于行为人判处受贿罪一罪,而不是进行数罪并罚。

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