内容摘要：“个人决定”和“谋取个人利益”是单位之间挪用资金行为入罪的核心要件。凡是自然人个人作出的决议,均可以认为形式上符合个人决定。再从实质上结合谋取个人利益的要件，判断是否属于“归个人使用”。侵犯单位资金的使用收益权是挪用资金罪的法益保护核心，否则应予出罪。关键词：挪用资金罪；归个人使用；个人决定；谋取个人利益私自挪用单位资金是经济领域比较常见的不忠诚行为，伴随着市场经济和经营模式的发展进步，挪用资金犯罪的手段方式日趋多样化，在大力加强优化营商环境的背景下，给司法实务带来巨大挑战，尤其是将本单位资金挪用给其他单位使用的行为，涉及挪用资金犯罪“归个人使用”的“个人决定”和“谋取个人利益”的要件认定，往往成为罪与非罪的争议焦点。本文拟借助司法实务的典型案例来探讨相应认定规则。挪用资金罪是一种私自将单位资金挪用归个人使用的行为。司法解释规定“归个人使用”包括三种情形，即“将单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的”、“以个人名义将单位资金供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”。前两种情形比较容易理解和掌握，而最后一种情形相对复杂，著名的物美集团张文中案就因获取个人利益的证据不足，最高人民法院再审后最终认定无罪。本文分析的案例与此不同，简况如下：为投资某目标公司，A公司和四名自然人分别作为普通合伙人、有限合伙人签订了合伙协议，投资设立B合伙企业。四名自然人每人出资人民币625万元，A公司出资人民币25万元。被告人姚某是A公司委派的代表并成为执行事务合伙人，负责该合伙企业的经营管理事务。各合伙人还特别约定，如果目标公司上市不成功，A公司要承担全额退还有限合伙人出资款并支付8%-10%年利息的责任。B企业的合伙人资金入账后，被告人姚某将2500万元通过A公司账户转到其妻子陆某的账户使用。后在B企业需要资金时，被告人姚某筹集资金1630万元经A公司账户返还到B企业账户。该案的审理可谓一波三折，姚某一审被判犯挪用资金罪，二审改判无罪，经省检察院抗诉后，省高院最终认定姚某无罪。[①]此案对研究个人决定以单位名义将单位资金挪用给其他单位使用的行为（以下简称为“个人决定单位之间挪用资金行为”）何时构成犯罪颇具代表性，三级检法部门对核心要件的构成和具体证据的认定上存在很大分歧。挪用资金罪是全国人大常委会1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》首次作出规定，属于叙明罪状。1997年《刑法》修改时列入了侵犯财产罪，除法定刑提高以外，对挪用资金罪的构成要素没有实质性修改。围绕公款使用者的范围一直有所争议。最高人民法院在1998年发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》虽然将挪用公款的使用者扩大到私有企业，但依据企业所有制性质的不同进行区别处理的意见遭到众多质疑。[②]随后，最高人民法院在2001年又发布《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，该解释虽然将以个人名义出借的公款使用者扩大到所有单位，但没有规定个人决定单位之间挪用资金行为的入罪要件。因此，最高人民检察院提出反对意见，认为该解释会导致以单位名义挪用公款行为逃避刑事追究。双方争议的焦点是挪用公款的使用者是否包括“其他单位”，该争议一直持续到全国人大常委会2002年通过了《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）。《立法解释》科学地界定了挪用公款的使用者范围，明确了“归个人使用”的三种情形，突出“归个人使用”的本质是利用职务之便公款私用，至于最终的使用者是个人还是单位，仅是表面形式。公款的“私”用，体现在挪用者将公款由原属于单位支配改变为个人支配，至于公款是个人还是其他单位使用都符合“私”用的本质。[③]由于挪用资金罪和挪用公款罪皆属于挪用型犯罪，两者的客观表现行为一致，所以司法实务中挪用资金罪“归个人使用”的认定也参照《立法解释》规定的三种情形。2004年全国人大常委会法制工作委员会刑法室给公安部经侦局的关于挪用资金罪有关问题的答复和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，都支持了挪用资金罪“归个人使用”的含义与挪用公款罪基本相同的观点。《立法解释》支持“将单位资金挪用给其他单位使用”的行为也可能构成挪用公款罪，并规定了入罪的两个核心要件，即只有同时满足“个人决定”和“谋取个人利益”，才能认定为“归个人使用”。而如何认定“个人决定”和“谋取个人利益”，是当前司法实务的操作难点。（一）“个人决定”是单位之间挪用资金行为入罪的形式要件一方面，个人决定是所有挪用资金行为入罪的基本条件。现代法律体系下单位拥有法定的民事主体资格，可以享有独立的财产权。但单位是法律拟制人格，本身没有自主思考和执行能力，它的运营管理需要由自然人实施，即通过法定或者约定方式赋予单位成员相应的权力,从而代表单位表达意志和实施行为。因此单位成员具有双重身份，既有归属于单位的成员身份，又有独立于单位的自然人身份。挪用资金罪要打击的是两种身份的不当应用行为，即利用单位成员职务，实质上行使个人身份，将单位资金私自挪用、公款私用，犯罪主体只能是单位成员，而客体是单位财产的使用收益权。因此，个人决定是挪用资金行为入罪的必然条件，《立法解释》规定的三种挪用情形都存在个人决定情节。反之，单位决定将本单位的资金挪用给自然人或其他单位使用的，即使存在违规甚至违法情形，实质上仍是公款公用，并未侵犯单位本身的财产使用收益权，也就没有侵犯此罪的法益。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。另一方面，个人决定也包括职权范围内作出的决定。有观点从职权角度分析，认为行为人在单位授权的职权范围内所作出的决定，不属于挪用资金罪中的个人决定,而是单位决定。理由是单位成员的职权范围由体现法人意志的身份契约（如公司章程、股东会决议）确定，凡是符合法人意志的决定，应当被认定为法人的决定。没有违反身份契约的行为，不构成挪用资金罪。[④]也有观点认为应以是否开会和有无记录为准，有会议记录的是单位决定，没有的便是个人决定。[⑤]上述区分标准是不全面的，仅仅考虑了单位决定的形式而忽略了实质的考量。通常单位意志的表达主要有两种形式：一种是集体形式，比如以股东会或董事会等开会或集体商量形式作出的决议；另一种是个人形式，由一个或多个具有单位授权的自然人代表单位行使权力。第一种集体形式作出的决议是单位决定，对此没有争议，而难以认定的是第二种形式，因为作出这种决定的人往往具有双重身份（自然人身份和单位成员身份）。仅从形式上难以区分是哪种身份作出的决定，需要结合主观企图或者实质意图认定，这就涉及到单位之间挪用资金行为入罪的实质要件，后文将详细分析。因此，笔者认为可以将“个人决定”作为单位之间挪用资金行为入罪的形式要件，司法实务只要作形式上判断即可。凡不是股东会或董事会等集体商量作出，而是由自然人作出的决议均先认定为个人决定。再在“谋取个人利益”的实质要件上，将行使单位成员授权身份的情形予以排除犯罪，否则会导致漏掉可能的犯罪行为。《纪要》虽然没有对司法实务如何区分个人决定给出具体操作意见，但指出了个人决定包括行为人在职权范围内的决定。[⑥]本案中被告人姚某在其他合伙人不知情的情况下将B企业账户中的投资款2500万元，通过A公司账户转出到陆某的个人账户使用，无论是在职权范围内还是超越职权，从形式要件的角度都应认定为个人决定。（二）“谋取个人利益”是单位之间挪用资金行为入罪的实质要件“谋取个人利益”是主观要件还是客观要件，一直存在争论，理论界主要有三种观点，分别是主观说、主观的超过要素说和客观说。主观说认为“谋取个人利益”属于主观要件，《立法解释》规定第三种情形可以认定为“归个人使用”，并将“谋取个人利益”作为必备构成要件。这种情形下行为人的目的是谋取个人利益,而犯罪目的属于犯罪构成的主观方面。[⑦]笔者表示赞成，“谋取个人利益”是单位之间挪用资金行为入罪的实质要件，司法实务需要结合挪用资金意图作实质判断。“谋取”较“取得”有争取、取得之意，“谋取个人利益”应该属于主观要素，是“归个人使用”成立的动机要素，行为人在将单位资金挪用给其他单位使用之前或者过程中具有谋取个人利益目的的，本质上属于将单位资金化为私用，而实际有无谋取到利益并不影响挪用资金罪的成立。若将实际获取利益作为挪用资金罪的成立要件之一，不利于对单位资金私用行为的打击，会导致有约定但未获取到实际利益的挪用行为逃避刑事惩罚。还有学者提出了主观超过要素的概念，认为“谋取个人利益”是“主观的超过要素”,[⑧]又称为“超过的内心倾向”,即超出了客观要素范围的主观要素，谋取利益是行为目的的目的，可采用推定的方式来证明，而不要求行为人实际谋取到利益。[⑨]笔者对此认同，挪用资金罪的主观要素是行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。[⑩]“谋取个人利益”并没有规定在刑法条文中，而仅仅是《立法解释》规定在“归个人使用”的第三种情形中。行为人因具有“谋取个人利益”的目的，致使单位之间挪用资金的行为性质转变成公款私用，从而具备了不法性，属于挪用单位资金目的之上的目的。客观说则认为“谋取个人利益”的要件中并不存在“为了”等表示目的的词语，所以应该理解为客观要件。[11]这个理由很牵强，表示目的并不必须使用“为了”，甚至可以不明示，例如诈骗的犯罪目的，但似乎存在《纪要》意见的支撑。[12]笔者认为该意见前一句话的解读，已经说明“谋取个人利益”是主观要件。而对后两句话，不能仅以文字含义作表面解读，否则与公款私用的实质相背。最高司法机关在此并不是选择学术争论站边，也不是对客观要件的肯定，而是重在指导司法实践，认为没有事先约定而实际获取个人利益的情况，可以通过客观反映主观的证明方法，同样可以认定为谋取个人利益，即事后获得实际利益的，可以推定为主观上具有谋取个人利益的目的。《纪要》规定“'个人利益’，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等”。此处的“具体”和“实际”是相对于抽象和虚假而言，指客观存在、可以实现的真实利益。而所谓非财产性利益，并不苛求必须是眼睛可以直观看到的，但要求对行为人是真实确切的利益。如果行为人只是出于情谊或碍于面子，将单位资金挪用给其他单位使用的，不宜认定为“归个人使用”。[13]现实生活中存在不少因为情谊等原因将单位资金挪用给好友单位使用的情形，若将这样的原因都认定为谋取个人利益，会盲目扩大刑事的打击范围，有违刑法的谦抑性原则。另外，司法实务中不乏行为人将单位资金挪用给其他单位使用，在谋取个人利益的同时还存在谋取单位利益的情况。有观点认为应以行为人所谋利益的主次作为认定标准，主要是单位利益时，不认定为挪用公款罪；主要是个人利益而单位利益是次要时，可以认定为挪用公款罪。[14]另有观点认为只要有谋取单位利益的情形存在，一般应认定为是单位行为，然后再考虑对个人获利的事实是否需要另行定罪。[15]笔者对此持有异议，认为只要行为人在挪用单位资金给其他单位使用时存在谋取个人利益的目的，即使单位获取了利益，也符合“公款私用、谋取私利”的犯罪本质，无论最终是否实际谋取到个人利益、谋取到多少个人利益，均应认定为挪用资金罪。以所谋取利益的主次作为认定标准的观点,既不具有实务操作性，加重了司法机关的取证负担,也给行为人可乘之机，不利于最大限度地保护单位的资金使用。有观点认为个人决定将公款挪给其他单位使用,不论使用单位为特定共同利益人所有、控股还是仅仅占有股份, 均属于谋取个人利益。只要共同利益人所有或者占有股份的公司获得资金, 共同利益人就已经受益。而挪用人与共同利益人之间的利益紧密相连,所以上述行为具备挪用公款罪谋取私利的特征。[16]这与本案二审判决的观点不同，二审认为“陆某身为C公司的股东能否取得分红，受公司盈利状况、分配制度等多种因素制约，本身就是尚未实现的、模糊的、不确定的事实，认为姚某基于夫妻共同财产关系未来将获利更非具体的实际利益。因此，在案证据无法证实上诉人姚某谋取了个人利益。”由此判决姚某无罪。笔者赞成前一种观点。虽然“谋取个人利益”的主体仅指行为人，此处的利益不包括一般朋友的利益，但包括其家属的利益。因为家属属于行为人的利益共同体，并且通常是财产共有关系，对行为人而言是具体的实际利益。而一般朋友的利益，属于情谊而不是具体利益。因此，司法实务对行为人亲友要具体分析双方的密切关系，最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》列举的“特定关系人”，就应当认定为利益共同体。同时，公司的运营离不开资金，行为人无论是将单位资金挪用给自己还是家属所有或参股的关联公司，该公司都因挪入资金而获得了具体的、实际的使用利益。而公司利益和股东利益是紧密相连的共同利益。因此，不管行为人从该机会中有无直接谋取到财产性利益，只要行为人或者家属与该关联公司有特定关系，那行为人将单位资金挪用给关联公司使用，虽然形式上不是同一主体，但也属于“谋取个人利益”。本案因为姚某与陆某是夫妻关系，彼此存在共同的利益，也是资金使用利益的共同体，所以姚某将B企业的资金挪用给其妻子陆某参股的C公司使用，应认定为谋取个人利益。本案二审的检法部门对“姚某通过A公司账户将B企业的资金转出给陆某的个人账户”这个事实的认定有分歧。二审法院认为由于陆某的个人账户和陆某所在的C公司存在混用情形，因此检察院认定为供陆某个人使用的证据不足。从网上公开文书中的证据反映，陆某的该个人账户经常被C公司作为单位账户使用。存疑有利于被告人是刑事诉讼事实认定的重要规则，它要求司法机关立足“疑罪从无”的原则，“宁可信其无，不可信其有”，即使有违客观事实，也要作出有利于被告人的认定。在张文中涉嫌挪用资金案中，虽有张文中存在与他人共谋挪用泰康公司4000万元资金申购新股谋利，后又用5000万元过账还款予以掩盖的事实，但最高法以无充分证据证实张文中谋取个人利益为由，坚持证据存疑有利于被告人原则，最终改判张文中无罪。[17]笔者认为，由于陆某的该个人账户经常被C公司作为单位账户使用，故虽然转到陆某的个人账户，但仍有可能是C公司使用，而检察机关没有证据证明涉案资金归陆某个人使用。本案在证据存疑的情况下，那么根据存疑有利于被告人的原则，则无法认定涉案资金属于陆某个人使用。但是由于个人决定将单位资金挪给关联单位使用且谋取个人利益的，也属于挪用资金的特定情形，因此如果没有单位的授权或者同意，姚某将B企业的资金挪用给其妻子陆某参股的C公司使用，便是挪用资金犯罪行为，而涉案资金实际是否为陆某个人使用，此情节不再影响案件定性。如果没有单位的授权或者同意，形式上被告人姚某的行为是个人决定，实际也谋取了个人利益，本质上是“公款私用”，属于“归个人使用”中个人决定单位之间挪用资金入罪的情形，表面上已符合挪用资金罪的犯罪构成。但是，一个行为是否构成犯罪，既要在形式上符合刑法规范，又要在实质上侵犯了该刑法规范所要保护的法益。刑法以法益为核心，法益侵害是刑事责任的外部界限。[18]个人决定单位之间挪用资金的行为必须侵害了单位资金的使用收益权，作为犯罪认定才是正当的。如果该行为实质上并没有侵犯到该罪的法益，则应作出罪处理。本案的特殊之处在于A公司作为普通合伙人，不仅要对B企业的债务承担无限责任，各合伙人还额外约定如果目标项目上市不成功，则A公司要退回有限合伙人投资款并返还8%-10%的年利息，即姚某代表的A公司要承担项目失败后返还有限合伙人本金和支付利息的责任风险。同时约定姚某有权独立决策合伙企业的投资项目及退出，并具有其他活动的管理与经营权。两个以上自然人、法人或其他组织，按照相互间约定各自提供资金等生产要素设立经济实体并共同经营、共担风险、共享收益，以此形成的权利义务关系就是投资关系。[19]本案中姚某代表的A公司一方面在项目上市成功时和有限合伙人共享收益，另一方面却要在项目上市失败时承担退回有限合伙人投资款并返还年利息的责任。笔者认为这种约定已经不是单纯的投资关系，而是附条件的选择约定，即目标上市成功是投资合伙关系，目标上市不成功则转为借贷关系，而本案有限合伙人报案的背景正是目标上市失败。此时尽管姚某代表的A公司不是完全意义上的B企业资金所有者，但却因这份“名为投资，实为借贷”的有条件约定，而成为条件（目标上市不成功）成就时B企业资金的合理使用人，而其他的有限合伙人关注的只是返还本金并获得利息，生意场上没有免费的午餐， A公司承担利息义务的前提通常是具有资金使用权，否则仅是承担合伙义务。因此，正因为合伙人签订的这份具有保底条款的合伙协议，给予了A公司概括的资金使用授权，姚某在不影响B企业投资上市目标资金使用的前提下进行公司之间资金的拆借，即使从中谋取了个人利益，也应认定为属于B企业或者其它合伙人事先允许的资金使用及获取个人利益。所以姚某的行为并没有侵犯B企业的资金使用收益权，因而不构成挪用资金罪。近年来国家要求大力营造企业发展环境，充分发挥司法职能作用，准确把握涉企案件的法律界限，审慎采用司法手段插手经济纠纷，以最大限度减少对企业家经营管理的影响，从而营造保护企业家合法权益的法治环境，更好弘扬优秀的营商精神。2021年3月1日开始实施的《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪进行了修改，彰显了挪用资金罪法益的可恢复性，体现了我国宽严相济这一基本刑事政策。修正案废除了挪用资金“数额较大不退还”加重处罚的规定，增设挪用金额“特别巨大”情形的同时提高了该罪的法定刑至十五年。除此之外，修正案还增设了该罪的第三款规定，即“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”。该条款的修改说明，一方面要进一步加大对犯罪数额巨大、主观恶性程度高的挪用资金行为的刑罚惩处力度和威慑力，另一方要有利于退出赃款以弥补企业的资金损失，贯彻落实认罪认罚从宽制度。因此，笔者认为针对个人决定单位之间挪用资金的犯罪行为，可以探索引入刑事和解制度，大力弘扬宽严相济的刑事政策优势，充分发挥恢复性司法的实务效果。对事后退还资金及损失、被害单位予以谅解的挪用行为人，可以依法不追究刑事责任。Research on the Identification and Implementation of SolidEvidence for the Conviction of CapitalEmbezzlement between Units（1、Suzhou Public Security Bureau，Suzhong Jiangsu， 215000 ；2、Suzhou Wujiang District Public SecurityBureau，Suzhong Jiangsu， 215200）Abstract: 'Individual decision'and 'seeking individual interests' are considered to be the coreelements of the conviction for the funds misappropriation between units. Anydecision made by a natural person can be considered to meet the condition of'individual decision' in form. Then, in essence, by combining theelements of 'seeking individual interests', it can be determinedwhether that is 'for individual use'. Infringement of the right toprofit from the use of unit funds is considered the core of the legal interestprotection for the crime of misappropriation of funds, otherwise, it will notbe convicted. Keyword: crime of misappropriating funds; forindividual use; individual decision; seeking individual interests
[①]江苏省高级人民法院刑事裁定书：《姚某挪用资金案》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3a35960e68bc4123a5cdaca801422205，2021年2月28日访问；苏州市中级人民法院二审刑事判决书：《姚某挪用资金案》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=449f918a0a544627aadcacd401130239，2021年2月28日访问。[②]张燕：“对挪用公款罪司法解释中几个问题的探讨”，载《四川省政法管理干部学院学报》2001年第1期。[③]孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，中国人民大学出版社2018年版，第366页。[④]戴民杰：“挪用资金罪中'个人决定’的教义学诠释”， 载《政治与法律》2020年第2期。[⑤]郑民庆、郑江：“挪用公款罪中'个人决定’的理解与适用”，载《中国检察官》2009年第11期。[⑥]《纪要》规定：“'个人决定’既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。”[⑦]孟庆华：《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第128-129页。[⑧]周宜俊：“'归个人使用’及其具体用途在挪用公款罪中的定位”，载《中国刑事法杂志》2003年第2期。[⑨]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第142页。[⑩]高铭暄：《刑法学》（第五版），北京高等教育出版社2011版，第518-519页。[11]戴民杰，挪用资金罪中'归个人使用’的教义学诠释[J]，政治与法律,2020(02):53-62。[12]《纪要》规定：“'谋取个人利益’，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。”[13]熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社，第5页。[14]赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2012版，第174页。[15]徐虹，挪用公款“归个人使用”立法解释的理解与适用[J]，华东刑事司法评论,2002(02):170-181。[16]廖梅、袁剑湘、贾济东，如何理解挪用公款罪中谋取个人利益的含义[J]，人民检察，2008(05):33-34。[17]最高人民法院再审刑事判决书：《张文中诈骗、单位行贿、挪用资金》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5a0058460c1d422e89b2a8f10104a322，2021年7月10日访问。[18]［日］高桥则夫: 《规范论和刑法解释论》［M］，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第20页。[19]韦英洪，“名为投资实为借贷”民事行为效力的认定[J]，铁路采购与物流,2010,5(08):67-68。
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