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作者:徐晓峰，北京交通大学法学院教师。 节选自：2017年5月11日北京交通大学《〈民法总则〉研讨讲座》文稿第一部分· 转自：北大法律信息网 原文链接：http://article./ArticleFullText.aspx?ArticleId=99914 （一）《民法总则》的结构与比重。
民法总则共11章，计206条。
第一章“基本规定”，计12条。第2条讲了民法的调整对象、第3至9条是民法基本原则的宣示，第10条是民法的法源。整部民法总则最棒的条文其实是第1条“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”的规定，理由等到第三部分讲。
第二至第四章是人法（民事法律关系主体）的规定，依次为：自然人、法人、非法人组织，共计96条，占比46.6%。
第五章民事权利（权利的分型、取得方式以及权利行使的一般规定），第八章民事责任（主要是权利的保护），第九章诉讼时效（权利行使之时间上的限制）。合计48条，占比23.3%。
第六章民事法律行为，第七章代理（为他人实施的法律行为）。合计43条，占比20.8%。
人是民事法律关系的主体，权利是法律关系的内容，法律行为是引起民事法律关系变动的最重要、最经常的原因（法律事实）。三部分合计占比接近91%。由此可见，民法总则实际上可以看作是一部民事法律关系的总则。
（二）进步
民总在人法、法律行为法、广义的权利法三部分都表现出一些进步。择其要者，依次介绍如下：
1、人法
人法最大的进步不在于增设了“非法人组织”一章，在没有这个规定之前，律师事务所、法人的分支结构这些非法人团体也早就被承认具有法律人格。显著的进步表现在监护制度改革。
（1）引入“任意监护”（/“防老授权”）类型
民法通则规定的监护类型是法定监护，至于指定监护和补充监护可以看作是法定监护在一些特殊情形下的适用。民法总则此次增设了“任意监护”。
第33条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
这一规定在德国也被称为是“防老授权”，亦即现在有行为能力的人，为了预防自己将来出现行为能力欠缺的情况，以契约的形式确定将来由谁来补足自己行为能力的欠缺。它的一个基础想象是，每个人是自身利益的最佳判断者。增设这种监护类型有利于对本人意思自治的尊重，也有益于贯彻最有利于被监护人的原则。
从这个角度看，第29条“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”的规定可以看作是父母针对自己将来有可能丧失监护能力所做的事先准备，按照这样的理解，这种准备就不应该以“通过遗嘱指定”为限，应作目的性扩张解释，包括以契约的形式确定。
（2）强调对被监护人剩余行为能力的保护
虽说第35条第二款“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿”、第三款“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”的规定，其实是对第19条、22条“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”的一个重申，但强调监护人“最大程度地尊重”和“不得干涉”仍有其意义。
这个地方既然讲到行为能力和监护制度，就一并讲一讲两个相关的不足。
第一，未能纠正行为能力欠缺宣告制度与行为能力具体个案审查之间的紧张关系。
民总第24条“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”之规定来源于法、德、日诸国的禁治产宣告和准禁治产宣告制度，这种制度要求将精神病人宣告为禁治产人，将相对精神不正常者以及生活态度不良好的人（酗酒、吸毒、浪费成性）宣告为准禁治产人。一经宣告，被宣告人在任何场合一律地没有行为能力或者行为能力受到限制。但是法、德、日已相继于1968年、1992年、1999年废除了各自的禁治产宣告制度。
理由在于，像第21条“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”，第22条“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人”这样的有关行为能力的规定，对行为人有无行为能力（主体是否适格）采取的是具体个案审查的做法，即一个成年人是否缺乏或者丧失了辨别事理的能力，要以其行为当时的实际情况为准。而行为能力宣告制度采取的则是一刀切的做法，一旦被宣告为无行为能力人，则他在任何场合都会被一律地认定为缺乏行为能力，从而就会造成对被宣告人行为能力抽象的剥夺或限制。
21条、22条和24条要处理的是同一个问题，行为人是否具有行为能力，进而关系到法律行为的效力评价。但是两者采取的认定路径却大相径庭，一个是具体的个案审查，一个是抽象地概括地认定，这就人为地制造出一种紧张关系。
法德日废除禁治产宣告制度的原因是，抽象地剥夺或限制一个人的行为能力，表面上看似关怀，实际上可能出现过犹不及的结果。因此，最终选择废除这种全面接管模式，始终坚持对行为人行为能力予以具体的个案审查的做法。这种考量值得我们参考。
第二，未能虑及老龄化社会对监护制度提出的要求。
现在的监护制度是以无行为能力人和限制行为能力人作为保护对象的，这就首先面临一个覆盖不足的问题。因为一个人辨别事理能力的缺乏，按照严重程度从高到低的顺序，依次是完全丧失、显著不足和不足，“完全丧失”又可以区别为继续性的和暂时的。像这个“不足”就尚未达到限制行为能力的标准，“不足”的状态意味着，本人仍然能够做出法律行为，但是需要有人提供建议或者监督。
对于这样的人，法国修改监护制度之后，为其设立财产管理人，他实施的财产行为需要有管理人的参与才可以有效。但是，按照我们现在这种监护制度的制度设计，就不能覆盖到这一类人。随着老龄化社会的来临，监护制度需要把为这一部分人提供帮助纳入到自己的任务范围内。
对处于现有监护制度保护范围之内的人而言，还有一个过于僵硬的问题——一旦成为被监护人，法律生活就被接管了，排除了被监护人自己决定的可能。相比较而言，不如日本法按照辨别事理能力缺乏的严重程度，区别出“监护、保佐、辅助”三种类型，其中，保佐仅适用于法律规定的重大法律行为，辅助则适用于法律规定并且需要经过被辅助人本人特别授权的重要法律行为。另外，日本法还格外注重对监护人的监督，例如监护人要处分被监护人居住用的不动产的话，需要经过家事法庭的许可才能实施。
为了适应老龄化的社会现实，通过类型的细化来扩大监护制度保护范围，同时关注对监护人的监督，在这两方面，我们都还有努力空间。
2、法律行为法
第六章、第七章体现了30年来取得的进步与共识的沉淀，例如，补充了通谋虚伪表示无效（第146条）的规定；补充了第三人实施的欺诈（第149条）与第三人实施的胁迫的规定（第150条），并且正确地强调了两者之间的区别——因为第三人实施胁迫而要求撤销的，不以对方当事人的知情为必要，理由是，受欺诈的一方实施法律行为多少还有可归责性，而受胁迫人则缺乏可归责性。
遗憾的是，没有规定默示欺诈。第149条的规定也不完善，按照DCFR2-7:208条规定，在第三人实施欺诈场合，受欺诈的一方在对方当事人“尚未基于对合同的信赖而实施一定行为”的条件下，也可以请求撤销合同，不一定非得限于“对方当事人知道或应当知道第三人实施欺诈”这一种情形。
另一个值得强调的进步发生在第171条。1999年合同法第48条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”和第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，给人的印象好像狭义无权代理与表见代理的区别就在于“相对人一方有无合理的信赖”。但实际上，表见法理的内在规定性是，（1）一方当事人对外观事实的合理信赖；和（2）对方当事人对外观事实的形成或维持具有可归责性——该外观事实的发生，要么是由该方当事人自己的行为惹起的，要么是其有条件消除该外观事实与法律真实的脱节却未尽到相应的努力。这两个要素缺一不可。所以，合同法第49条的表达是有漏洞的。现在民总第172条虽然与合同法第49条相仿，但第171条（狭义无权代理）第三款“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”的规定，就凸显出“相对人的善意”并非狭义无权代理与表见代理区别的唯一指标，狭义无权代理并不排除相对人一方为善意的情形。
3、权利与权利行使的限制
（1）以立法的形式确认一般人格权的存在
一般人格权在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中已经得到确认，民总第109条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”以立法的形式予以确认，与第110条有关具体人格权的规定形成呼应。
（2）诉讼时效届满的法律效果及其适用范围的限制
相较于民法通则第135条、137条的规定有所进步。第192条“（1）诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”意味着诉讼时效届满的法律后果是义务人取得了时效抗辩权，而不是什么胜诉权的消灭。时效抗辩权的行使是权利人的自由，所以第193条规定“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”。其实这些都早已是共同法律确信，只不过是首次以立法的形式予以确认而已。
第196条有关“下列请求权不适用诉讼时效”的规定，进步之处在于，它表明了并非所有类型的请求权均受诉讼时效的限制。不足则在于，它突出强调“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”，给人以好像以占有为公示手段的动产物权人要求返还的请求权应受诉讼时效约束的印象。在诉讼时效这里突出公示制度的考量是缺乏根据的。
（三）不足
1、人法
（1）自然人
行为能力欠缺宣告制度与监护制度的不足。
（2）法人
首先，第75条第一款规定“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”
民总第75条这个“享有连带债权”规定的思路和物权法第102条规定“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”的规定是一样的。在这里，立法者未能顾及到“连带债权”与“准共有债权”在权利行使、义务履行规则上的区别。实务中，已有案例显示这样的规定会使部分设立人（债权人）遭受重大不利。
所以，我个人认为，还是应该基于对“连带债权”与“准共有债权”各自特质的准确把握，把设立人共享的债权定性为“准共有债权”，适用“不可分债权”的规则，比较科学。
“法人”这一章，更严重的问题在于第61条，因为和法律行为关系紧密，我们等一下谈。
（3）非法人组织与法人分支结构
法人的分支机构符合非法人组织的内在规定性，既然非法人组织已经单独成立一章，“第三章法人”第74条（法人分支机构）的规定，放到第四章更合适。
2、法律行为法
没有规定默示欺诈，没有规定虚伪表示所致的无效以及因为撤销所致之无效不得对抗善意第三人，不过这些都不算是什么了不起的缺陷。法律行为法部分主要有两个不足。
第一，第119条的规定在合同权利义务渊源方面留有重大缺憾。
第119条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”这个规定学习的是法国民法典第1134条（“依法成立的契约，对缔结契约之人具有相当于法律的效力”），但是法民对合同拘束力根据与权利义务渊源的规定是由1134条和1135条（“契约，不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的全部结果具有约束力”）共同构成的，现在我们只规定第一种成分，不提第二种成分，对实践会有不良影响。在第二部分，我们会专门讲法国民法典第1135条，现在先放一下。
第二，第61条第三款的规定好像是接受了“表见代表”的主张，如果是这样的话，应该看作是一个严重的退步。
第61条第三款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
对“越权代表”问题，合同法第50条是有规定的——“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”并且，这个规定紧接在第49条“表见代理”之后。第50条“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”与第49条“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”形成鲜明对比。
虽然存在着把合同法第50条解释为“表见代表”的说法，但这种认识是不正确的。因为，第49条与第50条遵循的是两种截然不同的法理。第49条遵循的是表见法理，体现的是在法律真实与外观事实相脱节的情况下，在经过一定条件过滤之后，为善意信赖“外观事实”之人提供保护。第50条遵循的则是“恶意之人不受保护”的法理，与“表见”完全无涉。
第50条的根据，除了有基尔克提出的“法人本质实在说”从而“代表人行为机关说”的学理上的考虑之外，最主要的考虑是当法定代表人超越法人以法人章程、股东会或董事会决议对其权限所施加的内部限制时，这种风险是分配给法人，还是分配给相对人一方更加合理的实务上的考量。考虑到分配给相对人一方，实际上无异于承认法人有“自我立法权”，所以第50条的规定是合理的。
再对比一下第49条和第50条。前者以效力待定为原则，以有效为例外，后者则正好相反。在举证责任分配上，前者应由相对人一方举证证明自己的信赖是合理的——尽到了一个理性的人在当时所能和所应尽到的注意，仍然未能发现外观事实（行为人有代理权）与法律真实（行为人缺乏代理权）二者之间的脱节；后者则要由法人一方举证证明相对人的“恶意”——明知法定代表人超越法人内控限制，或者对当时唾手可得的信息视而不见。
总之，合同法第50条的规定，不仅在法人本质、法人代表机关法律地位等法理认识上是科学的，而且在风险分配的实务考量上也是正当的。现在民总第61条（“不得对抗善意相对人”）却抛弃了合同法第50条的成熟做法，退回到表见法理的路径上，让人费解。
3、权利与权利行使的限制
主要说两点。
第一，第199条有关除斥期间的规定不理想。
首先，位置不对。除斥期间与诉讼时效是两种独立的法律制度，不应该把它放到“第十章诉讼时效”里面，这样的规定显得过于仓促、草率。
其次，第199条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间”的规定容易引人误解。虽说允许当事人自行约定除斥期间是除斥期间与诉讼时效的一个重要区别，意思自治在除斥期间领域有适用的余地，但是并不是任何除斥期间都适合交给当事人约定，或者把法律规定的除斥期间一概看作是任意性规定。第199条第一句给人的印象，好像“权利存续期间”都可以交给当事人约定。这容易给司法实践带来困扰。
第二，权利法部分最严重的不足在于它给物权和债权所下的定义。
第114条第二款对物权的定义是：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，这个规定显然是沿袭了2007年物权法第2条的规定。第118条对债权所下的定义是：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。
这两个定义性规定，将物权与债权各自的内在规定性锁定在（1）客体（是特定物抑或人的行为），和（2）权利的效力内容（是支配还是请求）这两点之上，并且（2）是由（1）所决定，更准确地说，事先规定的。
这种定义方法，或者说认识路线，是德国法系国家民法理论的一个基本主张，之所以说这样的规定是一个严重的不足，是因为这种认识已经越来越不能解释法律现实，越来越成为社会经济实践和法律实践的障碍，已经成为民法理论危机的一个主要策源地。民总未能把握住消除这一危机的时机，延宕了问题的解决。这一点是我们第二部分要重点讲解的内容。 |
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