《中华人民共和国民法总则（草案）》：解读、评论和修改建议（上）第二部分 三、关于自然人制度 （一）胎儿利益保护 本章是在《民法通则》第二章的规定基础上制定的，其中最重要的一个改动，是创设胎儿利益特别保护制度。按照传统民法理论，胎儿属于母亲身体之一部分，因此在出生之前遭受侵害，不能作为民事主体享有损害赔偿请求权。《民法通则》严格贯彻传统理论，未设置保护胎儿利益的特别规则，仅有《继承法》第28条规定分割遗产时应为胎儿预留份额的规定，对胎儿利益保护非常不利。学界一致认为属于立法漏洞。实务界已经有认可胎儿损害赔偿请求权的案例。起草人接受学术界和实务界的建议，创设胎儿利益特别保护规则，规定在第16条：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。” 条文中的“视为”一语，为民法技术性概念，其含义是，胎儿因为未出生、属于母亲身体之一部，按照自然人的权利能力始于出生的规定（第13条），本不具有民事权利能力，但基于保护胎儿利益的法律目的，将胎儿当做具有民事权利能力的民事主体对待。换言之，胎儿因未出生，还不算一个民事主体（自然人），为了实现保护胎儿利益的法律目的，本法把胎儿当做已出生的自然人对待，使之具有民事权利能力。这样规定的结果，如果胎儿在母亲怀胎期间遭受侵害，就可以行使损害赔偿请求权，向法院提起人身伤害的侵权之诉；如果在出生之前父亲死亡，胎儿可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配，或者在继承权受侵害时，向法院提起侵害继承权的侵权之诉。如果胎儿死产，因为胎儿利益保护的法律目的落空，因此视为其自始不具有民事权利能力。胎儿视为具有民事权利能力这个制度，非常重要，创设此项制度，体现中国民法对生命高度尊重的人道主义精神。 （二）行为能力 本章另一个重大变动是把无行为能力与限制行为能力的界限，由《民法通则》规定的“十周岁”，改为“六周岁”。因为随着社会的发展进步，未成年人从上小学开始就要参加很多民事活动，需要实施各种各样的民事法律行为，例如，乘坐公交，购买各种文具、玩具和生活用品等。按照原来的规定，年满十周岁之前为无行为能力人，进行这些民事活动必须由法定代理人代理。这既不可能也不合理。 学界和实务界一致认为，将十周岁作为限制行为能力起点是不适当的。学者建议的修改方案有两个，一是维持行为能力的“三分法”，只是将具有限制行为能力的年龄适当降低；二是把民事行为能力“三分法”改为“两分法”，只规定完全行为能力和限制行为能力，成年人具有完全行为能力、未成年人具有限制行为能力。从现在的草案看，立法机关采纳的是第一个方案，其优点是对原制度变更不大、可能比较稳妥。这一方案也有缺点，不满六周岁的孩子参与民事活动也很常见，日常生活中购买简单文具、生活用品，难道都要求法定代理人代理，否则认定为无效？如果采纳“两分法”，不仅符合民法发展的最新趋势，这些难题也能迎刃而解。 （三）成年监护 值得注意的是，在监护制度这一节中，把原来的精神病人的概念取消，并新创成年监护制度。中国老龄化问题日益突出，不仅带来所谓“人口红利”消退，而且带来很多社会问题。例如，新闻媒体上经常报道的电话诈骗，上当的大多是老年人，甚至还有退休老教授受骗的案件。因为老年人随着年龄的增长往往智力衰退，难于判断真假，容易上当受骗。此外，老年人往往难于照管自己的财产，生活需要人照顾，医疗、保健等问题需要有人帮助其决策。发达国家和地区的立法经验是创立成年监护制度，为智力等有障碍的成年人设置监护人，由监护人来照顾生活，管理财产，帮助理财，及决定看病、住院、手术、疗养等重大事项，并充当代理人。成年监护制度，规定在草案第27条至第31条。另在第33条第3款，规定成年监护的基本原则：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”成年监护人履行监护职责，必须严格遵循此项基本原则。此项基本原则，体现了成年监护制度的立法目的及其与未成年人监护制度的区别。草案第31条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。”这是成年监护制度所特有的监护人决定方式，称为意定监护。也即，成年人可以在自己智力正常的时候，预先选定自己信得过的亲人、友人或者社会保障机构作为自己的监护人，待自己将来年老智力衰退时，由自己选定的人担任监护人。意定监护的特别重大意义在于，由成年人预先选定自己信赖的亲友和机构担任监护人，将更有利于被监护人利益的保护，切实贯彻成年监护制度的法律目的，当然也可以减轻人民法院指定监护人的工作量。应当指出，本条在制度设计和文字表述上稍嫌粗糙，有必要进一步斟酌完善，例如，协商确定自己的监护人，属于特别重大的民事法律行为，应当规定必须订立书面协议，并经公证生效。鉴于社会生活的复杂性，当初认为值得信赖的人，在经过若干时间之后可能被认为不可信赖，应当允许指定人在自己智力正常时撤销该协议，另外选定监护人，或者指定人已经智力衰退的，由其他亲友或者社会保障机构请求人民法院撤销该协议，并另行指定监护人。 （四）本章修改建议 此外，对“自然人”一章还有以下几点修改建议： 1.第24条关于自然人住所的规定，不属于本节“民事权利能力和民事行为能力”的内容。建议另设一节，作为本章第五节“住所”，移入本条，并增加一条：“在中华人民共和国领域内无户籍登记的，其经常居所视为住所。” 2.建议删除第35条关于恢复监护人资格的规定。 理由：按照本法第34条，撤销监护人资格有严格的条件和程序，无论依据其中的“严重损害被监护人身心健康，或者怠于履行监护职责，或者其他严重侵害被监护人合法权益情形”，撤销其监护人资格，并且指定了“最有利于被监护人的”新监护人，被打乱的监护秩序已经恢复，不宜仅仅因“确有悔改”即恢复其监护人资格，并终止新监护人的监护资格，再次打乱好不容易刚刚恢复的监护秩序。并且，所谓“确有悔改”极难通过证据认定，终止新的监护人的监护资格，亦必然挑起矛盾冲突。可见创设此项“监护资格恢复制度”风险极大。按照生活经验，被人民法院依法撤销监护人资格后，确有悔改表现有必要恢复其监护人资格的，应当属于极特殊的个案，针对生活中的特殊个案创设一项新的制度，在立法政策上有失偏颇。建议断然删去。 3.建议恢复征求意见稿第33条关于先行中止监护和设置临时监护人的规定，作为本法第35条。 理由：撤销监护之诉，必耗费相当时间，有必要规定法院中止监护的权限以及临时监护的设置，以防止诉讼期间原监护人继续损害被监护人权益。 建议条文：“人民法院撤销监护人资格之前，可以视情况先行中止其履行监护职责，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。” 4.建议第43条增加人民检察院提出死亡宣告申请的规定，作为该条第2款。 理由：宣告死亡的目的在于保护长期下落不明的自然人的利害关系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律关系的不确定状态。多数国家和地区立法例，均规定唯有失踪人的利害关系人才能申请宣告失踪人死亡，而未考虑国家公权力之直接介入。但考虑到自然人长期下落不明而不能宣告他死亡，与其有关的民事法律关系将一直处于不确定状态，例如，遗产不能依法继承，身份关系不能消灭，债权债务关系不能了结，对于社会经济法律秩序之维护殊为不利。且自改革开放以来，已经发生利害关系人出于侵占下落不明的自然人的财产、损害其他利害关系人合法权益，以及冒领其退休金、养老金、补助金等违法目的，故意不提出死亡宣告申请的社会问题，因此建议采纳《意大利民法典》（第62条第2款）和我国台湾地区“民法”（第8条第1款）的立法经验，增设本款规定由人民检察院依职权提出死亡宣告申请。 建议条文“：下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不申请宣告死亡的，由当地人民检察院申请宣告死亡。” 四、关于法人制度 （一）法人分类 在第三章法人，争论集中在法人的分类上。民法传统的分类，是以法人本质的不同分为社团法人与财团法人。作为法人基础的组织体分为两种：其一，人结合而成的组织体，如公司、社会团体，称为社团；其二，财产的结合体，如基金会、寺庙等宗教场所，称为财团。前者称为社团法人，后者称为财团法人。民法教科书和立法例，通常采取社团法人与财团法人的分类。但中国《民法通则》没有采取社团法人与财团法人的分类，而采取了另一种分类法：将法人区分为企业法人与非企业法人，非企业法人再分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。就法人目的而言，企业法人属于营利性法人，非企业法人属于非营利性法人。 关于民法总则应如何处理法人分类，学者建议了两种方案：一是严格遵循大陆法系民法传统理论，分为社团法人与财团法人，财团法人属于非营利性法人，社团法人内部再分为营利性社团法人与公益性社团法人；二是以《民法通则》关于企业法人与非企业法人的分类为基础，突出法人目的之属于营利性与非营利性，将企业法人改称营利性法人，将非企业法人改称非营利性法人。 值得注意的是，此前的室内稿采纳前一种方案，分为社团法人（第三节）、财团法人（第四节）。因为机关和事业单位既不是社团也不是财团，无法纳入社团法人与财团法人的分类，故另外规定机关和事业单位法人（第二节）。实则机关和事业单位，属于社团、财团之外的第三种组织体，其与社团同属于人结合而成的组织体，区别在于：机关和事业单位没有成员（股东、会员），故无法纳入社团概念。此外，中国公司法上的一人公司，也不符合社团的概念。 这里补充说明，传统民法理论依法人目的，分为营利性法人与公益性法人。后来发现两者之间有一个中间地带，即既不以营利为目的又不符合公益目的的中间法人。民法上的营利性和公益性概念，有其严格的定义。所谓营利性，不等同于赚钱，将所赚的钱分配给法人的成员（股东），属于法律所谓营利性。将所赚的钱用于发展法人目的事业，并不分配给法人的成员（会员），不属于法律所谓营利性。例如，一些学会、协会也有收益（办培训班的收费），但只能用于发展目的事业，并不分配给自己的会员，因此不属于营利性法人。所谓公益性之“公益”，是指社会公共利益，即社会一般人都能够享受的利益。例如，学校、医院、博物馆等属于公益性法人。一些组织体，虽然不以营利性为目的，却也不是以社会公共利益为目的，如各种俱乐部，称为中间法人。日本在20世纪80年代曾经制定中间法人法，后来废弃。现今民法立法和理论的发展趋势，只以是否营利作为标准，将法人分为营利性法人与非营利性法人。 显而易见，立法机关注意到室内稿采社团法人与财团法人分类的缺点，注意到民法立法和理论的发展趋势，故自征求意见稿始至草案，放弃社团法人与财团法人的分类法，改采学者建议的另一种方案。即：依法人目的之是否营利，分为营利性法人（第二节）与非营利性法人（第三节）；非营利性法人内部，再分为事业单位法人、社会团体法人、捐助法人和机关法人。将法人区分为营利性法人与非营利性法人，消除了既非营利性也不符合公益性的中间法人，符合民法立法和理论发展的趋势，能够与《民法通则》的分类相互衔接，有利于保持法律制度的稳定，值得赞同。 （二）法定代表人制度的完善 在法人这一章，还有一个重大改动值得注意。此即对法定代表人制度的完善。草案第57条：“依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”（第1款）“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”（第2款）“法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”（第3款）第1款规定谁是法人的法定代表人，几乎是《民法通则》第38条的原文。第2款及第3款是新增的，具有特别重大的理论意义和实践意义。下面稍作分析。 第2款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”按照法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义实施民事法律行为，其后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一款的意义有两点：其一，表明中国民事立法采纳法人组织体说；其二，表明中国民事立法规定法定代表人的权限性质为代表权，这就为接下来规定法定代表人的越权行为的效力奠定了理论根据。 第3款：“法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”这一款明文规定法定代表人的越权行为的法律效力，具有重大的理论意义和实践意义。关于法定代表人越权行为的效力，取决于对法定代表人权限范围限制的性质。民法解释论上曾经有法人权利能力限制说、法人行为能力限制说与法定代表人之代表权限制说。按照法人权利能力限制说，法定代表人的越权行为属于绝对无效；按照法人行为能力限制说，法定代表人的越权行为属于相对无效；按照法定代表人之代表权限制说，则法定代表人的越权行为属于有效，但不得对抗善意第三人。其中，代表权限制说为现今民商法学界之通说。第3款明文规定采法定代表人之代表权限制说，有利于在社会主义市场经济条件下交易安全与交易公平两项价值之兼顾。 顺便指出，因《民法通则》未对法定代表人越权行为的效力设置规定，为弥补这一立法漏洞，不得已在合同法制定中参考代理制度中的表见代理规则，创设第50条越权行为效力规则，称为“表见代表”。因此，法院审理公司法定代表人超越权限订立合同（如担保合同）纠纷案件，须依据《合同法》第50条表见代表规则进行裁判。在本法生效之后，人民法院审理同类案件，就应当适用本法第57条第3款关于法定代表人的越权行为规则，而不再适用合同法第50条表见代表规则。在将合同法编纂为民法典的合同编时，可以考虑删除第50条表见代表规则。此是后话。 （三）超越经营范围法律行为的效力规则 草案第77条：“营利性法人超越登记的经营范围从事经营活动的，依法承担相应的责任，但是除违反法律、行政法规的效力性强制性规定外，民事法律行为有效。”此项规则，是将最高人民法院《合同法司法解释（一）》第10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，提升为法律明文规定，具有重要理论和实践意义。本条在表述上尚待斟酌，因无论是否超越经营范围，法律行为仍可能因其他原因而无效。建议后半句改为：“但是除违反法律、行政法规的效力性强制性规定外，不影响民事法律行为的效力。”此外，非营利性法人超越宗旨或业务范围所为法律行为效力问题，草案亦应予以明确。 （四）关于法人及非法人组织制度的修改建议 1.建议从第61条删除“信赖登记的”一语。第61条：“法人的实际情况与其登记的事项不一致的，不得对抗信赖登记的善意第三人。”理由：民法善意第三人概念，即已含有信赖登记（或其他表象）之意。所谓“善意第三人”，指信赖登记簿的记载、不知该记载与实际状况不符的第三人。如现行《物权法》第106条关于善意取得的规定，并未额外规定“信赖登记”。添加“信赖登记”字样，易使人误解为除善意之外另有信赖要件、进而要求第三人证明自己信赖登记，不利于善意第三人的保护，与立法目的不符。 2.建议删除第78条：“营利性法人从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实信用，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”理由：本条规定内容，与本法第6条诚信原则、第8条遵守法律和公序良俗原则重复。按照民法原理，所谓诚实信用，即是市场经济的道德标准，遵守诚信原则，与遵守商业道德，同其意义。经济学和商事法学所倡导企业承担社会责任，乃是提倡公司、企业于履行法定义务之外，出资赞助救灾、环保、济贫等慈善事业。所谓“社会责任”，与受国家强制力保障的法律义务，性质不同，不应在民法上规定。法人的活动均应守法，不独营利性法人为然，也不独经营活动为然。这些内容勉强纳入民法总则，不具有行为规范和裁判规范的意义、功能，缺乏实益，徒增混淆，建议删去。 3.建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定（第79条），将文字稍作修改，作为本法第78条，并相应增加关于捐助法人决议无效及撤销的规定。理由：鉴于本法第88条第2款已恢复室内稿关于捐助法人决议撤销的规定，理当相应恢复关于营利性法人决议撤销的规定。建议条文：第78条营利性法人的权力机构或者执行机构的决议内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该决议无效。”（第1款）“营利性法人的权力机构或者执行机构的决议程序违反法律、行政法规的强制性规定或者法人章程规定，或者决议内容违反法人章程规定的，相关成员可以请求人民法院撤销。相关成员自知道或者应当知道决议之日起三个月内或者自决议作出之日起一年内未行使撤销权的，其撤销权消灭。”（第2款） 同时，亦应相应规定捐助法人决议内容违反效力性强制规定的无效。建议条文：“捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决议、决定内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该决议、决定无效。”（第1款）“捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决议、决定程序违反法律、行政法规的强制性规定或者捐助法人章程规定，或者决议内容违反捐助法人章程规定的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院予以撤销。”（第2款） 4.关于第四章非法人组织，第91条第2款中，建议删除“营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构”。理由：法人分支机构的设立、行为名义及责任承担，规定在法人一章第70条：“法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担。”按照第70条的规定，法人的分支机构，属于法人组织体的一部分，并非法人以外的另一民事主体。第91条第2款，却又将法人的分支机构列入非法人组织，导致混淆。此外，法人分支机构不发生单独解散和单独清算问题，法人解散时进行清算，将对属于该法人总部及该法人分支机构的资产一并清算。非法人组织一章关于非法人组织解散、清算的规定，绝不可能对法人分支机构适用。 未完待续 |
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