担保人之间的追偿权研究

担保人之间的追偿权研究

作者：汪兴平

担保法规定了保证担保人之间享有相互追偿权，担保法司法解释规定了单纯的抵押担保人之间享有相互追偿权，也规定了混合担保的担保人之间享有相互追偿权，但担保法司法解释之后颁布的物权法并未规定担保人之间的相互追偿权，本文对单纯的人保之担保人之间的追偿权、单纯的物保之担保人之间的追偿权以及人保与物保同时出现的混合担保之担保人之间的追偿权进行了全面的分析。

一、    保证担保的担保人之间的追偿权分析

1、        对债权人的担保为按份保证的担保人之间无相互追偿权。因为担保人各自承担自己的担保责任，其担保责任与其他担保人之间的担保责任无关，自是无所谓相互追偿一说了。

2、        连带责任的保证担保人之间享有相互追偿权，追偿的范围为向债务人追偿不能的剩余部分按担保人内部之间约定的相应担保份额。法律依据为担保法第十二条“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”及担保法司法解释第二十条第二款 “连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”担保法只规定了连带责任的保证人之间的相互追偿权，并未规定如何追偿，考虑到连带责任的保证人之间的在担保顺序上的平等担保责任，如果未有担保法司法解释的规定，追偿应该是承担了担保责任的担保人有权要求其他担保人承担代偿的全部责任的相应份额的相应清偿责任，这亦是民法总则第一百七十八条第二款规定的“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”但是，担保法司法解释对担保人之间的追偿作出了特别规定，即承担了担保责任的保证人应先行向债务人追偿，只有向债务人追偿不能的，其才能再向其他连带保证的保证人追偿，这一规定虽然与连带责任的平等性不符，但却有利于减少担保人之间的诉累，并且从根本上来说，也不因此损害承担了担保责任的保证人的利益。这里有一点需要注意的是，如果在连带责任的保证人之间存在保证人被追偿不能的，则该追偿不能的部分亦应由其他连带责任的保证人按各自的担保份额分担，而不是全部由代偿保证人承担，这是连带责任的平等性和公平性所决定的。

例：甲乙丙丁四人共同为A公司的800万元银行债务承担连带保证责任。债务到期后，甲代偿了其中700万元，A公司自己归还了100万元（均含相应的利息、逾期息和清偿费用）。甲代偿后向A公司追偿了400万元，剩余的300万元A公司无力清偿，甲有权要求乙丙丁与自己共同分担。由于甲乙丙丁内部未约定担保份额，故四人应均摊该300万元的代偿损失，因此甲有权要求乙丙丁各自向自己清偿75万元。后来甲向丁追偿45万元后丁不再有清偿能力，丁因此给甲造成的30万元损失应由甲乙丙三人分摊，故甲有权要求乙丙再行向自己清偿10万元。在后续的追偿过程中，甲乙丙均可向丁追偿本应由丁承担的10万元损失，也均可向A公司追偿代偿的损失85万元，丁公司也可就自己的代偿损失45万元向A公司追偿。

3、        一般保证责任的保证人对连带责任的保证人享有全部代偿责任的追偿权，而连带责任保证的保证人对一般保证的保证人无追偿权。因为一般保证的担保责任与债务的连带责任保证在责任的承担上有先后之分，连带责任的保证其责任与债务人的责任为同一位阶的责任，只要债务到期，连带保证的保证人就有与债务人一样对债权人清偿的义务，而一般保证要待在先位阶的债务人无力承担债务清偿时才负有清偿的义务，在债务人与保证人内部，除非另有约定，一般保证的保证责任也是劣后于债务人和连带责任保证人，所以，如果确因债务人和连带责任的保证人都不能清偿而由一般保证的保证人清偿，则一般保证责任的保证人就享有了对债务人和连带责任的保证人的追偿权。反之，只要债务人和连带责任的保证人有能力履行债务，任何人，包括债权人、债务人和连带责任的保证人，除非协议另有约定，都不得要求一般保证的保证人承担担保代偿责任，因此，承担了担保责任的连带保证人不得向一般保证的保证人追偿。

二、     物权担保的担保人之间的追偿权分析

物权担保的担保人之间的追偿权实质上与保证担保的担保人之间的追偿权相同，可用类推思维的方法参照保证担保的担保人之间的追偿权进行分析，保证担保的担保人相互之间是以其全部财产，亦即其信用对债务人的债务向债权人提供担保，而物权担保的担保人是以其合同约定并以担保物权设立的方式以特定的财产对债务人的债务向债权人提供担保，因此，在不考虑债权人对特定财产的优先受偿权的情况下，物保和人保的区别一是担保的财产是否特定化，即担保财产的范围不一样，二是担保的责任是否有数额限制，如果我们再注意到保证担保的担保人也可以以特定的财产限额承担保证担保责任，则物保与人保在担保人之间的区别就是担保的财产不一样，这样，上述对保证担保人之间的追偿权分析也适用于物保担保的担保人之间，主要是连带责任的物权担保人之间享有按相应份额分摊代偿损失的权利，担保法司法解释第七十五条第二款规定“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”即是笔者上述意思，对此不再详细讨论。

当然，由于特定财产价值的波动，物权担保人之间担保份额的确定就远较保证担保之间的担保份额的确定要复杂得多，是根据担保物权设立时的价值来确定各自的份额，还是根据担保物权实现时的价值来确定各自的份额，还是以担保期间的某一特定时点的财产价值来确定就不无争议。笔者认为应以债权人主张实现担保物权的时点为确定的基期较为妥当，这是因为担保人的责任财产价值在债权实现时确定才是担保责任的体现，而担保财产实现变现这一时点本应是恰当的野战，但因该时点受法院的执行等债权人和债务人都无法控制的因素而难以确定，且随机性太大，而担保权设立时通常与担保权实现时相隔时间过长，担保物的价值可能波动过大，所以，笔者认为以担保人主张时较为妥当。

三、     混合担保的担保人之间的追偿权分析

对于既有人保又有物保的混合担保，担保法司法解释第三十八条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”即混合担保的担保人之间享有相互追偿权，我们从上述连带责任的人保之间的追偿权和连带责任的物保之间的相互追偿分析中也不难得出这一结论，物保和人保在担保人之间，只要是平等的担保，在担保人之间，其权利义务并无本质的区别，所区别的只是担保财产的形态不一样。物权法第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这里只规定了担保人向债务人追偿，并未规定担保人之间享有追偿权，有些学者据此认为，担保人只享有对债务人的追偿权，相互之间并无追偿权。我们注意到，对于混合担保，物权法与担保法司法解释的规定区别只有两点，一是物权法明确规定了债务人提供的物保，债权人应先向债务人的物保求偿，而担保法司法解释对此未作明确规定，但其实质有此含义，因为担保法规定了一般情形下的物保责任先行，而担保法司法解释将第三人提供的物保从责任先行中予以了排除，故此点实无区别，二是物权法明确规定了物保与人保的责任问题意思自治优先，而担保法和担保法司法解释对此未作规定，物权法的该明确规定并未改变平等的连带责任的当事人之间的相互追偿权，而且最近颁布的民法总则进一步对此作了明确的规定，因此，物权法并未改变担保法（司法解释）所规定的担保人之间的相互追偿权。

混合担保人之间行使相互追偿权，存在技术上的难题，对于保证担保的金钱担保，担保责任的上限相对容易确定，因此，各担保人之间的内部应分担的担保份额也容易计算，而物保，由于不同时点的价值存在变化，以哪一个时点的价值为担保份额的计算就值得讨论，笔者认为这些都不妨由办案法官进行探索，通过探索比较确定合理的代偿损失份额分担办法，以此技术性问题否定担保人之间的相互追偿权则明显依据不足。

四、     追偿分析的其他问题

1、超额承担担保责任的担保人对超额承担的责任部分不享有追偿权。担保法司法解释第四十三条规定“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”这实际上也就规定了承担责任的保证人对于超额承担的责任对于其他保证人也无追偿权，因为其他保证人享有债务人的抗辩权。这一结论对于物权担保的担保人以及混合担保的担保人也是适用的。

2、承担了经过保证期间和诉讼时效的担保责任的担保人对于相应的担保不享有追偿权。因为担保人承担了本不必承担的担保责任或者承担了属于自然债务的担保责任，其承担的责任不是法律义务，其他担保人当然也无法律义务为其分担。

3、担保人有权对债权人主张减轻或免除责任因未主张减轻或免除而承担的担保责任无权要求其他担保人分担。对于减轻或免除担保责任的法律规定有:担保法司法解释第二十四条 “一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”物权法第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”及第二百一十八条“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

4、追偿权只能发生在连带的担保人之间或者补充责任的担保人向在先责任的担保人追偿，在先责任的担保人不能向补充责任的担保人追偿。

5、承担了担保责任的担保人对担保无效或者担保被撤销的担保人可行使与担保无效或者被撤销的过错相应的追偿。担保法司法解释第三十八条第二款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”这一规定只是说担保有效的保证人应按约定或者规定承担保证责任，并没有因此免除因担保无效或被撤销的担保人的民事责任，担保合同虽不再适用，但担保人仍应根据过错承担合同无效或者被撤销的民事责任，这一民事责任是该担保人对债权人的责任，相应的，其也是对其他担保人的责任，只是该责任因有分摊而变得更小了。