【案例】做职介平台还是派遣制企业这是一个问题？

编者按

企业都要进行一系列的持续经营活动，这一系列活动即构成其经营模式，企业的成长就是经营模式的深化。家政企业大多走出了简单的职业中介模式，对服务员进行培训、辅导、产品和技术支持、服务跟踪、评价等，将家政服务打造成一种“产品”。然而，家政企业对服务员的管理实际上构成劳动法上的用人单位，但往往不能或者不愿承担用人单位的义务。要不要对员工制家政企业进行社保补贴、怎样补贴以及要不要对家政企业用工单独立法，考验着社会管理者的智慧。对广大企业主来说，办企业就要不断改善经营，获得利润维持发展并避免经营风险，到底做中介平台还是做劳务派遣制企业，这是首先要想清楚的问题。

【案情介绍】

刘欣是XX家政服务中心雇佣的计时服务员，张龙是该中心的个体业主。某日，张龙指派刘欣和同事去赵华的商铺打扫卫生，打扫中需要登梯子清理商铺门上的牌匾。刘欣爬上梯子擦牌匾，把扶梯子的人员离开，致使刘欣从梯子上摔下来造成腰部骨折。事后，刘欣诉至人民法院，请求赵华赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费，交通费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等，合计15万余元。张龙承担连带赔偿责任。

赵华辩称，刘欣为张龙雇佣的服务员，双方建立的是雇佣关系，应由雇主承担相应赔偿责任，而赵华与刘欣之间不存在雇佣和其他法律关系。同时家政服务跟踪卡载明高2米以上工作，服务员必须携带安全带，按安全标准操作，刘欣在工作中违反上述安全承诺，造成自身损害，存在过错，应自行承担部分责任。综上，赵华不应承担赔偿刘欣各项经济损失的责任。

张龙辩称，自己举办的服务中心是中介机构，为服务员提供一个介绍工作的平台，张龙与刘欣没有事实的劳动关系，也没有签订正规的劳动合同，只有一份中介协议，提供一些简单的培训及工作中的注意事项，注意事项当中明确服务协议，张龙只是介绍工作，每次收取20%中介费，同时规定，2米以上工作必须使用安全带，刘欣是成年人，用户提供的梯子安全程度以及承重度，刘欣应有认知，赵华与刘欣之间形成了事实的劳动关系，张龙不应承担连带赔偿责任。

经调查，张龙与刘欣签订的是中介服务协议书，约定刘欣自愿申请经张龙介绍，从事为全市用户提供计时卫生清洁服务。张龙为刘欣介绍服务用户，张龙收取用户支付给刘欣服务费的20％作为佣金，每月结算一次。刘欣必须参加人身意外伤害保险，出现与保险有关的事宜，及时通知保险公司，如果刘欣不参加意外伤害保险，出现一切意外事故由刘欣自行负责。刘欣在赵华的商铺摔伤，住院治疗21天，经司法鉴定中心鉴定，意见为：刘欣损伤属九级伤残，医疗期为112天，累计一人护理150元／天，二次手术费用匡计为人民币6000元（或按实际合理支出结算）；不支持营养费用。

【法律分析】

本案件的核心在于XX家政服务中心的经营模式，是提供中介服务的平台，还是派遣劳动者从事劳务承揽业务的企业？这是问题的关键，是居间活动的平台，与劳动者只是信息介绍关系，是派遣活动的企业，就是用人单位，要承担用人单位的责任。

XX家政服务中心的营业执照标明，经营范围及方式为家政服务，不是中介服务。其对家政服务员的管理方式为：招募家政服务员并登记造册→培训→评定家政服务员的等级及服务收费标准→收集劳动信息→安排家政服务员到雇用人处劳动→家政服务员收取劳动报酬上交家政服务中心→雇主反馈服务质量→家政服务中心统一按固定的期限和标准扣除中介费及发生的物品损害赔偿费后发放劳动报酬。从业务流程可以看出，XX家政服务中心不但掌控家政服务员的工作量，而且还控制家政服务员收费标准及劳动报酬的收取与给付，虽与刘欣签订的是《中介服务协议书》，但其对刘欣的管理过程符合派遣制的要件，其与刘欣之间构成事实劳动关系。

所谓派遣制是指从事家政服务业的企业招聘家政服务员作为其员工，由该组织对员工进行培训并派遣到客户家工作，客户支付的费用由该组织扣除管理费后再发给家政服务员，公司与家政服务员之间系聘用合同关系，而公司与客户之间系服务合同关系，家政服务员是作为家政服务企业的员工派遣给雇主，家政服务企业对家政服务员和雇主实施全面、全程管理，家政服务员与雇主之间只存在服务与被服务的关系，企业获得的收益是按月收取管理费而非一次性的中介费或年度性会费。此种模式，客户与家政服务员不存在直接的法律关系，出现纠纷由公司与客户双方解决，家政服务员的行为属于职务行为。

《工伤保险条例》第2条规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”。第10条规定，“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”。据此，XX家政服务中心应当承担法定的责任。

综上，刘欣与XX家政服务中心之间虽然没有签订标准的劳动合同，刘欣与XX家政服务中心存在劳动关系，刘欣作为工作人员接受张龙指派至赵华处工作的过程中受伤，对刘欣损害结果的发生，张龙应负主要责任；刘欣在工作中未按安全操作规程要求佩带安全带，对损害结果的发生应负次要责任；赵华对本案纠纷不负责任。

【法条链接】

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。