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来源：检察日报 中国政法大学教授 杨宇冠 北京市东城区检察院检察长 蓝向东 非法证据排除规则，通常指执法人员及其授权的人员通过侵犯被取证人权利的非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳为对被取证人不利证据的规则。非法证据排除规则发端于美国，经过了一百多年的发展历程，后为许多国家和联合国等国际组织的人权和刑事司法文件所吸收，成为国际人权和刑事司法准则的重要组成部分。确立非法证据排除规则的理念基础在于保障社会上每个人，特别是刑事诉讼中被指控人的人身权、财产权等合法权利不受执法人员的非法侵犯，其效果有助于防止和遏制刑讯逼供、非法限制人身自由、非法搜查和扣押等非法情况的发生。 世界上许多国家采纳了非法证据排除规则，并根据各国的具体情况和刑事司法制度的差异而在程序方面有所不同。我国2012年修改刑事诉讼法从立法层面采纳了非法证据排除规则，根据该法以及有关部门的决定和相关司法解释，我国刑事诉讼中的非法证据排除指通过非法方法收集的证据不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据。根据笔者考察，我国司法实践中非法证据排除规则运行情况还有待改善，主要体现在：非法证据排除成功的案例数量较少；非法证据排除的程序不明确；非法证据排除效果不明显。 非法证据排除规则的适用 是由诉讼程序模式决定的 在我国目前刑事诉讼中，非法证据主要产生于侦查环节，却有可能流入到审查逮捕和审查起诉环节和庭审环节。根据现行刑事诉讼法之规定，侦查、审查起诉和审判时发现应当排除的非法证据均应予排除，但各环节排除非法证据情况各异。侦查活动具有隐秘性和强制性的特点，该环节排除非法证据有其自身难以克服的困难。审判环节虽具有公开性和对抗性特点，但由于我国审判的法官通常主持排除非法证据过程，已经了解了非法证据的存在，实质上难以消除非法证据对其自由心证之影响，从而影响非法证据排除的效果。 在当下我国刑事司法体系之中，要消除非法证据对审判的实质影响，检察机关在向法院起诉之前排除非法证据可以起到阻断审判人员接触非法证据的作用，从而可以将非法证据排除规则落到实处。所以，检察机关在非法证据排除中发挥关键作用是符合我国国情的非法证据排除规则的特色。 刑事诉讼中不同阶段的不同犯罪证明模式决定了非法证据排除不能在各阶段均衡展开。 侦查阶段是侦查机关主动收集证据并在此基础上构建证明犯罪嫌疑人构成犯罪的证据体系，从立案到侦查终结是侦查机关自行完成犯罪证明的过程，故侦查阶段的犯罪证明可称之为“自行证明模式”(下称自证模式)。 审查起诉阶段则不同，检察机关要对侦查机关所移送的全案证据进行审查，其间包括讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师的意见，必要时还要将案件退回侦查机关补充侦查或者自行补充侦查取证。由于审查起诉是对侦查机关获取证据的综合审查后完成犯罪证明，换言之是侦查机关协助检察机关完成犯罪指控的，因此这一过程的犯罪证明可称之为“协助证明模式”（下称协证模式）。 庭审阶段控辩双方在法官主持之下示证、质证、交叉询问，法官通过庭审活动完成论证过程，可称之为“抗辩证明模式”（下称他证模式）。非法证据在上述阶段的三种不同证明模式中都可能对证明结论产生影响，甚至在定罪量刑上起决定性的作用。 根据我国刑事诉讼法相关规定，侦查终结、提起公诉和判处被告人有罪时的证明标准都要达到“事实清楚、证据确实充分”，根据其第53条第3款之规定“事实清楚、证据确实充分”的条件之一是：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”在自证模式下，侦查人员自己证明，自己判断；在他证模式下，是公诉人员证明，法官或合议庭判断。这种证明模式的不同在证明标准方面可以产生实质性差异，而这种差异会对非法证据排除规则的落实产生至关重要的影响。 侦查阶段的非法证据排除更多地强调预防性排除，对侦查人员根据证据判断案件影响不大； 检察阶段的非法证据排除更多的是阻却性排除，只能根据排除非法证据之后的其他证据决定是否提起公诉； 而审判阶段的非法证据排除属于补救性排除。其中关键是审判人员在审查指控证据是否达到有罪证明标准时不考虑非法证据的因素，换言之，即审判人员不知道有非法证据的存在，才能真正达到排除的效果。 在目前我国刑事诉讼模式之下，只有发挥检察机关对非法证据的阻却性排除作用，才能达到阻却非法证据进入审判人员视野的效果，从而使非法证据排除规则在整个刑事诉讼中落到实处。侦查阶段获得的非法证据属于源头性的非法证据，非法取证本身就是建立在违反诉讼程序、侵犯当事人权利基础之上的，如通过刑讯逼供等方式非法获取证据等，在这种情况下，审查批捕和审查起诉阶段就应当及时排除非法证据，从而及时改正错误的逮捕羁押、搜查扣押等非法行为造成的后果，并防止以后再出现非法取证行为。 我国的检察机关是宪法确立的法律监督机关，对刑事诉讼活动负有监督的义务，在审查批捕和审查起诉过程中排除非法证据本身是其履行诉讼监督职能的具体体现。阻却非法证据进入审判程序，防止法官在法庭审判之外对案件产生先入为主的负面影响，同时也可以降低检察机关指控失败即因证据不足而由法院作出无罪判决的诉讼风险。因此，以审判为中心的刑事诉讼制度改革，也要求检察机关通过严格的非法证据排除，提高指控犯罪的准确性。 非法证据排除规则设计 需要突出检察机关的关键作用 检察机关通常可通过两种方式发现非法证据：一种方式是自行发现，即通过审查逮捕、审查起诉以及刑事执行检察部门对侦查机关侦查终结拟移送审查起诉的案件的在押犯罪嫌疑人进行讯问，发现是否存在非法证据；另一种方式是检察机关接到报案、控告、举报发现非法证据，其中比较常见的是犯罪嫌疑人及其辩护人向检察人员提出非法证据审查的请求。对于发现的非法证据线索，检察机关应及时开展调查核实工作。根据2013年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，检察机关调查核实非法证据可以采取讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、询问在场人员及证人、听取辩护律师意见、调取讯问笔录、讯问录音录像等八种方式。通常情况下，检察机关还会就是否存在刑讯逼供等问题要求侦查机关作出工作说明。 检察环节的非法证据调查核实不同于侦查机关的自证模式，而是涉及检察机关和辩护律师两个主体。根据现行刑事诉讼法，辩护律师在侦查阶段可以代理申诉、控告，在检察院审查起诉阶段享有阅卷权和调查取证权。从相关法律规定看，辩护律师对于侦查机关非法取证行为可以提出控告，要求检察机关调查核实并予以排除。即由犯罪嫌疑人及其辩护人申请检察机关启动非法证据调查核实程序。如果在庭审阶段由辩护律师提出非法证据排除，应属于“程序性辩护”。尽管这种辩护技术可能会成为使公诉人措手不及的“伏兵辩护”，但是在庭审中提出非法证据排除并不利于庭审效率。刑诉法既然已经规定了在侦查阶段和审查起诉阶段均可以排除非法证据，特别是明确将非法证据排除作为庭前会议的主要内容和任务之一，那么尽早提出非法证据排除，更有利于节约诉讼资源，也更有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。 检察机关在排除非法证据过程中可以采取听证审查机制。对于犯罪嫌疑人或者辩护人提出非法证据排除的，检察机关应开展相应的调查核实工作。如果侦查机关对于犯罪嫌疑人或辩护人提出非法证据排除的意见不予认可，则检察机关可以通过听证的方式对双方争议的焦点进行甄别，具体而言，可由负责审查起诉的检察官主持，侦查机关的办案人员和犯罪嫌疑人委托的辩护律师参加，必要时可通知相关人员到场接受询问。 为了防止非法证据流入审判并造成先入为主的影响，刑事诉讼中应建立非法证据卷宗分离机制。根据这一机制，检察机关如果排除了非法证据，并认为在案的其他证据仍能够证明犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪的，则应当提起公诉，但已经排除的非法证据不再移送法院，以防止非法证据影响定罪量刑。以审判为中心的诉讼制度改革，要求进一步推进庭审实质化，即要求事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭。基于这一要求，法官也不宜在庭审前了解案情包括阅卷，更不宜了解业已被检察机关排除的非法证据。因此，基于以上考虑，检察机关应当将审查起诉环节已经排除的非法证据从侦查卷宗单独抽取出来，作为侦查卷的附卷单独成册，且在庭审前不移送法院，仅作为日后案件复查之用。但是，侦查机关自行排除的非法证据，基于调查取证的完整性以及检察机关对侦查活动监督之需要，应该在侦查卷中予以保留，并附加说明。如刑讯逼供所获得的口供，如果侦查员擅自将其隐匿或销毁，则可能涉嫌逃避法律追究。 检察机关在侦查、审查起诉和庭审三个程序中，发挥承上启下的作用，既是侦查程序的延伸，又是审判程序的前置。检察机关应当充分发挥刑事诉讼中排除非法证据的主体作用，这既有利于规制侦查权依法行使，又有助于有效地阻却非法证据流入庭审程序。根据我国的法律规定，检察机关是法律监督机关，同时履行审查批捕和起诉的重要职能，在以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求下，充分发挥检察机关在非法证据排除中的主体作用，完善这种具有中国特色非法证据排除模式，是我国非法证据排除规则的法律和相关规定落到实处的途径。
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