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山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）聊少民终字第176号 上诉人（原审被告）周某甲，男，汉族，现在聊城监狱服刑。 被上诉人（原审原告）于某，女，汉族，教师。 上诉人周某甲因离婚纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1260号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：于某与周某甲于1998年4月经人介绍相识，当时双方均是教师，在相互认可的情况下于××××年××月××日办理结婚登记手续，××××年××月××日生一女孩，名周某乙。于某曾于2014年7月15日向法院起诉要求与周某甲离婚，聊城市东昌府区人民法院经审理后于2014年9月2日依法作出（2014）聊东民初字第2413号民事判决书，依法判令不准原、被告离婚。判决不准离婚后，原告没有到被告服刑的监狱探望被告。被告辩称判决不准离婚后被告给原告打过亲情电话。 另查明：被告周某甲因犯挪用公款罪被判处有期徒刑，2012年12月11日到聊城监狱服刑。诉讼中，于某撤回要求周某甲承担抚养费及财产依法处理的诉讼请求。经法院调解，原告于某坚持要求离婚。 上述事实，有双方当事人陈述及（2014）聊东民初字第2413号民事判决书等证据予以证明。 原审法院认为：判决不准原、被告离婚后，二人一直没有和好，于某再次提起离婚诉讼，经法院调解，于某坚决要求离婚，应当认定原、被告夫妻感情确已破裂，无和好可能，应认定夫妻感情确已破裂，原告要求离婚的请求成立。婚生女孩周某乙由原告抚养。原告撤回要求被告承担抚养费及财产依法处理的诉讼请求，不违背法律规定。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，于二0一五年六月十日判决：一、准予原告于某与被告周某甲离婚。二、婚生女周某乙由原告抚养。案件受理费300元，由原告于某负担。 周某甲不服提出上诉，事实和理由：1.原告提出离婚理由不当。2014年7月14日原告于某以婚前认识短、无共同语言与家庭暴力的理由提出离婚。2014年9月2日一审法院判决不准离婚，驳回于某的上诉请求。同样的理由，时隔7个月后再次提出，就因为女方第二次提出离婚诉求，法院就判决予以离婚不当。于某称2012年3月至今，上诉人因犯罪被依法判处长期徒刑，而事实上，上诉人还有9个月的时间就获得自由，不能说是长期徒刑。被上诉人为达到离婚目的去捏造事实，编造理由甚至用诬陷的手段，是违背道德非常愚蠢的行为。2.判决婚生女儿由于某抚养不当。夫妻离婚后，子女归谁抚养，应该充分征求孩子的意见。自服刑后，尽管上诉人与孩子沟通交流少，但这并不意味着上诉人不爱孩子，不关心孩子，也不代表孩子不愿意跟爸爸一起生活。并非所有有服刑经历的人教育孩子不利于孩子的成长，也并非因服刑不具备抚养孩子的能力，何况上诉人刑期再有几个月就到了，上诉人有能力担当起抚养女儿的责任。3.判决离婚的时机不当。上诉人在监狱内服刑，至今还有9个月的时间就获得自由，不能说刑期太长。女儿还不满13周岁在读初一，如果离婚也需上诉人出狱之后，把对孩子的影响降低到最低、最小。4.判决书中婚内财产没交代，上诉人参加工作18年有余，不至于没有积蓄和财产。在没有分割财产之前，就判决离婚，如何能保护婚姻存续期间的财产？又如何对原告进行约束。目前，上诉人没有能力也无法让被上诉人去帮助证明家庭的所有财产，对一个即将出狱的人来说，这样做显然是不公平的。若因财产问题再次诉讼，既浪费了诉讼资源，也将陷入长时间的诉讼之中，不如出狱后双方当事人自行解决。综上，请求二审法院撤销原判，判决不予离婚。 被上诉人于某答辩称，1.被上诉人和上诉人感情早已破裂，家庭暴力是元凶，多年的打架生气，感情早已破裂。为了孩子和老家父母的面子一直忍气吞声，假装自己生活的很幸福，来掩盖事实。家丑不可外扬，自己挨打受骂，也没有报过警，没有找过妇联。在被上诉人父母先后去世后，再也不怕老人担惊受怕在街坊邻居面前丢面子，于是2014年提起离婚诉讼。2.上诉人周某甲因为违法犯罪，锒铛入狱，给被上诉人和孩子的精神和现实生活造成巨大影响。孩子曾因不堪忍受同学的讽刺和指指点点而辍学，退学，转学，成绩一落千丈。3.判决婚生女周某乙由被上诉人抚养正确。被上诉人系聊城三中高中教师，从教19年，担任班主任9年，获得表彰多次，是多年备课组长，现在是教研顾问，并且一直在教学第一线。女儿周某乙还有一个月就14周岁，随母亲生活多年，比较方便，被上诉人会从一个教育工作者和母亲的双重角色来教育她。且被上诉人和女儿周某乙均居住在聊城三中学校内的家属院5号楼，更适合孩子的成长。而上诉人出狱后暂时无业，聊城也没有房子，他爱孩子的心可以理解，但对孩子成长来看，他的精力和各方面条件不如被上诉人适合带孩子。女儿也愿意随被上诉人生活。4.关于离婚诉讼中，被上诉人撤销财产分配和抚养费的说明，唯一一套房产，在聊城三中五号楼202室，因历史原因办不了房产证，也不能买卖，只能由三中老师及其子女居住。根据法律规定，夫妻双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，如果双方争议且协商不成，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况由当事人使用。被上诉人和孩子居住在三中家属院五号楼，要维持正常的生活和学习，所以要住在唯一的这套没有房产证的房子里。考虑到周某甲出来后，要生存赚钱，又没有固定的房产和收入，所以没有要求抚养费。鉴于种种情况，被上诉人撤销了关于财产和抚养费的诉讼请求。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审审理期间，上诉人周某甲提交被上诉人于某2013年写给上诉人的书信一份，证明二人夫妻感情很好。被上诉人于某质证认为，该书信书写于离婚诉讼之前，是希望上诉人在监狱里能好好改造，因为周某甲对于判决他挪用公款的犯罪事实有抵触情绪，于是我在信里告诉他法律是公正的，让他接受现实。二审查明其他事实同原审法院查明。 本院认为：上诉人提供书信不能证实夫妻感情和好，本院不予采信。上诉人周某甲因犯挪用公款罪被刑事处罚后，夫妻感情破裂。于某已经起诉要求离婚，经原审法院判决不准离婚后，双方仍未能和好，现于某再次起诉，坚决要求与周某甲离婚，原判认定夫妻感情确已破裂，依法判决准予于某与周某甲离婚并无不当。关于婚生女周某乙的抚养。原审根据有利于被抚养人成长的原则，结合周某乙的意愿，判令被上诉人于某抚养周某乙，合理合法，并无不当。关于财产处理。由于于某在原审审理期间已撤回要求周某甲承担抚养费及财产处理的诉讼请求，上诉人周某甲也在服刑期间，无法取得相关财产证据，一审法院对财产不予审理并无不当，上诉人可在服刑期满后持有效证据另行主张。综上，上诉人周某甲的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币300元，由上诉人周某甲负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼
二〇一六年二月三日 书记员 李云娇
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