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来源：施工企业管理杂志社 近几年，我国政府大力推广工程总承包，积极培育工程总承包市场，使得工程总承包发展迅速。但是，由于工程总承包市场立法薄弱，市场准入、法律定位缺失，部门规章及政策线条复杂，人为壁垒严重，稍不留神，容易游离于法律范畴之外，陷入违法泥沼。为此，对工程总承包模式下有关问题进行梳理、剖析，显得必要而迫切。 工程总承包的资质问题工程总承包企业是否必须同时具备工程总承包范围内的设计和施工资质的问题，现实中争论颇多。这个问题可以追溯到1992年建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定》和《设计单位进行工程总承包资格管理有关规定》的工程总承包资格证书制度。 但是，2002年，《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号），取消了工程总承包资格核准的行政审批。 2003年，建设部答复江苏省建设厅、上海市建委《关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市[2003]161号）中明确“《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质点击免费下载海量工程资料。 具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。” 我国《建筑业企业资质标准》[建市（2014）159号]（《建筑业企业资质标准等级》）“总则,三、业务范围（四）：取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务”。 以及《施工总承包企业特级资质标准》“（1）取得施工总承包特级资质的企业可承担本类别各等级工程施工总承包、设计及开展工程总承包和项目管理业务。 （2）取得房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电等专业中任意1项施工总承包特级资质和其中2项施工总承包一级资质，即可承接上述各专业工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务。 （3）取得房屋建筑、矿山、冶金、石油化工、电力等专业中任意1项施工总承包特级资质和其中2项施工总承包一级资质，即可承接上述各专业工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务”。 由此，可以得出结论：首先，我国已取消了工程总承包资质的行政审批，不再实行工程总承包资质证书制度。其次，根据2015年1月22日《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令第22号），我国建筑企业资质划分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，不再设立专门的工程总承包资质。再次，法律、行政法规及住房和城乡建设部的部门规章没有规定从事工程总承包的企业必须同时具备工程总承包范围的勘察设计和施工资质。 然而，2015年6月26日交通运输部印发的《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第三条规定“国家鼓励具备条件的公路工程实行总承包。总承包可以实行项目整体总承包，也可以分路段实行总承包，或者对交通机电、房建及绿化工程等实行专业总承包。”、第六条规定“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体”点击免费下载海量工程资料。交通运输部以部门规章的形式要求从事公路工程总承包业务的企业必须同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质。 笔者认为，建筑业资质管理是对从事工程建设企业的市场准入性审查，属于行政许可法调整范围，是一种准入性行政许可制度，属于政府管制行为。而住房和城乡建设部作为我国建筑业资质许可和监管的行政部门，涉及建筑企业资质及其等级标准是工程建筑企业市场准入和监管的依据，其他行政部门也应严格遵守，与其相衔接，否则，势必让建筑企业无所适从。 我们换一个角度，交通运输部《公路工程设计施工总承包管理办法》规范的仅仅是设计施工总承包，第六条规定总承包单位应当同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质也仅仅针对设计施工总承包而言。这意味着公路工程领域开展设计施工总承包时需要受到《公路工程设计施工总承包管理办法》的约束，换言之，公路工程领域开展设计施工总承包时，工程总承包企业需要同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质。然而，交通运输部的《公路工程设计施工总承包管理办法》不意味着在公路工程领域排除了工程总承包其他模式（EPC、E-P、P-C）的适用。 因而，笔者认为，公路工程领域采用除设计施工总承包外的其他工程总承包模式（EPC、E-P、P-C），并不受到《公路工程设计施工总承包管理办法》的约束。换言之，公路工程领域采用EPC、E-P、P-C时，工程承包企业不需要同时具备勘察设计和施工资质。 工程总承包模式下的分包问题我国工程总承包企业通常由两类企业承担，一是具有勘察设计资质和能力的企业，一是具有施工总承包资质和能力的企业。但是，具备工程勘察设计资质和能力的企业，未必具备施工总承包资质和能力。而具备工程施工总承包资质和能力的企业，未必具备勘察设计的资质和能力。因此，工程勘察设计企业承担工程总承包业务时，通常需要将工程的施工、设备采购业务对外分包。而工程施工总承包企业承担工程总承包业务时，通常需要将工程勘察、设计业务对外进行分包。 根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。” 《招标投标法》第四十八条和《招标投标法实施条例》第五十九条“......中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。......”以及《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业”之规定，可以明确的是，工程总承包企业可以对外进行分包，且需要满足：一是分包商需要具有相应资质条件。二是工程分包需要遵照工程总承包合同的约定或建设单位认可。 可是，我国《建筑法》规定了施工总承包不得将主体结构工程对外分包，没有对工程总承包主体结构的分包作出规范。而《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规范的是招投标行为，也仅仅规定了中标人不得将中标项目主体、关键性工作分包给他人。 无疑产生了一个悖论逻辑：通过招标方式选择总承包商的主体结构和关键性工程不得分包，而通过非招标方式（PPP投资项目中竞争性磋商、竞争性谈判及单一来源采购等）选择总承包商则可以将主体结构和关键性工程对外分包？显然，这符合现行法律规定却不合理点击免费下载海量工程资料。 2016年5月20日，住房和城乡建设部印发了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）“（六）建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。”、“（十）工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”该文中建设单位直接发包方式是否含竞争性磋商（谈判）等方式没有明确。但是，可以预见，现行法律框架内，工程总承包中主体结构工程也被限制对外进行分包。 工程总承包模式下的分包招标问题工程总承包商的工程分包或设备采购是否也要通过公开招投标的方式选择分包商或供应商。现行《招标投标法》对工程总承包下的分包或设备采购选择方式无明确要求。 我国《招标投标法实施条例》第二十九条规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”。 2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）“（三）......除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”。 从上述行政法规及政策文件看出，《招标投标法实施条例》第二十九条与国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》的规定要求承接一致。也就是说，一般情况下，工程总承包项下的工程、货物、服务的分包或采购无需公开招投标。但是，同时具备下列条件时，需要通过公开招投标： 一是工程总承包项下的工程、货物、服务为暂估价（总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的金额）。 二是工程总承包项下的工程、货物、服务的暂估价金额达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的规模标准。“......（一）施工单价合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的规模标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”。
虽然，2014年7月1日，住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）“（十九）......工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”。表示，即使工程总承包合同项下的工程、货物、服务为暂估价，亦无需采用公开招投标，这与《招标投标法实施条例》的规定存在冲突。但是，笔者认为，根据我国的法律位阶和效力层级，住房和城乡建设部的部门规章或政策性文件与作为行政法规的《招标投标法实施条例》相冲突时必然无效，因此，应以《招标投标法实施条例》第二十九条及国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》的规定为准。 总之，工程总承包的推广，有利于引导建设单位重视投资决策，降低投资风险，明确责任主体，发挥工程总承包企业的技术优势和项目管理优势，实现设计、采购、施工、运行等深度融合，实现技术、人力、资金的高效组合，提高工程建设效率，推动企业转型升级，提高企业竞争力。 但是，建筑企业需要在现行的法律框架下重视工程总承包模式下的分包及其招投标问题的管理，防止工程分包及其招投标行为游离于法律、行政法规之外，陷入违法泥沼。而国家层面，也需要对《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》及其部门规章和政策性文件进行适时的修订和调整，为工程总承包的发展提供法律支撑和保障。 2017最HOT工程公众号推荐 |
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