天衡观点 | 工程总承包（EPC）招标新规解读

陈力舟  合伙人、律师

房地产与建筑工程、国有企业合规风控、公司商事

今年“双十一”之际，福建省住房和城乡建设厅（下称“省住建厅”）下发《关于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标活动有关事项的通知》（闽建办筑[2019]9号，下称“《省工程总承包招标通知》”）。该通知对工程总承包招标实务有何意义，笔者结合自身法律服务经验，在此简要解读。

一、新规出台的背景

从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，在业界被称为工程总承包，EPC是工程总承包模式之一，即设计-采购-施工总承包。除此之外，还有设计—施工总承包（D-B）、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等等。但是，EPC运用最为广泛、为业界熟知，故有时也用以代称工程总承包。

工程总承包的法律依据是《建筑法》第二十四条：……建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。

除此之外法律、行政法规、部门规章对此均缺乏规定。指导工程总承包实践的，主要是是国务院各部委的规范性文件、复函，比如《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（住建部建市[2003]30号）《关于工程总承包市场准入问题说明的函》（住建部建办市函(2003)161号）《关于工程总承包市场准入问题的复函》（住建部建办市函(2003)573号）《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（住建部建市〔2014〕92号）《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号，下称“《93号意见》”），还有《关于开展公路工程项目设计施工总承包试点工作的通知》（交通部交公路发〔2006〕702号）。

六部委联合下发的《关于加快建筑业改革与发展若干意见》（建质[2005]119号），还有建设部《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（ [建设〔1992〕805号]曾经对工程总承包发展起过一定指导作用，但已失效。住建部和国家发改委就《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》草拟过征求意见稿（下称“《住建部征求意见稿》”），但迄今为止没有正式发布。

可以说，工程总承包尽管历经16年实践，但仍缺乏权威性、具有可操作性的规定。《省工程总承包招标通知》可以在一定程度上填补空这个空白。

二、新规要点解析

1.工程总承包的适用范围有所限制

对财政投融资工程项目使用工程总承包，《省工程总承包招标通知》作出了限制，即只有以下两种情况允许采用工程总承包模式发包：（一）装配式建筑工程；（二）概（估）算的工程费用部分2亿元以上，且具有一定技术难度、工期要求紧、系统性强的工程。

装配式建筑工程适宜采用工程总承包模式，是业界共识。《住建部征求意见稿》也规定该类工程原则上采用工程总承包。但是，对政府投资项目采用工程总承包方式，《住建部征求意见稿》是持鼓励，而非限制态度的。这是两个文件的显著区别。

2.招标前期条件细化

无论是《住建部征求意见稿》还是《省工程总承包招标通知》，都将建设范围、建设规模、建设标准、功能要求（或功能需求）列为开展招标投标活动的必要前期条件。不同的是，《省工程总承包招标通知》第二条对上述四个条件的具体内容进行了细化，使之更具有针对性。这也是其一大亮点。

3.开展招标的阶段相对宽松

工程总承包招标活动在什么阶段开展，一般地说，建设单位可以根据项目特点，选择可行性研究、方案设计或者初步设计完成后进行。2016年住建部的《93号意见》就是这么规定的。但是，《住建部征求意见稿》第七条确对政府投资项目进行了限制，即原则上应当在初步设计审批完成后进行招标。先前，省厅公布的征求意见稿第九条规定“在我省没有同类工程项目实施过工程总承包模式的，宜在初步设计完成后实施工程总承包”。但是，正式稿中取消了该条。所以，这方面的规定相对较为宽松。

当然，我们认为，对没有实施从总承包模式经验的行业、企业来说，如何编制详尽的功能需求会是实务工作中的一大难点。为了使功能需求更为详尽、有针对性，初次接触工程总承包模式的招标人应尽可能在初步设计审批完成后再开展招标。

4.规范招标文件编制

《省工程总承包招标通知》对招标文件编制的规定主要分三个方面：

（1）重申得设置不合理条款排斥或限制潜在投标人。主要内容与《招标投标法实施条例》第三十二条一致。

（2）对投标保证金、履约担保作出规定，强调履约担保和支付担保为招标文件的必要条款。

（3）以附件的形式，对招标文件制作的细节做出了比较详尽的规定。这些要求，与2018年下半年以来省厅就房屋建筑和市政基础设施项目招标投标所颁布的系列文件是一致的。

5.限制评标方法和计价模式

《省工程总承包招标通知》还对评标方法和计价模式进行了规定：（1）工程总承包项目应当采用综合评估法评标。（2）依法必须公开招标的，采用资格后审方式。（3）计价模式工程总承包项目推行模拟清单计价模式。

三、需要注意的问题

工程总承包的投标人资格，长期以来一直是困扰实务界的重要问题。这个问题是由互相关联的两方面构成的：

（1）投标人是否需要具备设计、施工等全部相关资质；

（2）投标人是否可以将设计或施工进行分包。

如果投标人具有全部资质，则对设计、施工进行分包并无必要；反之，投标人如果仅具有设计、施工资质之一，则对不具有资质的另外一项工作分包则属必然。

《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（住建部建市[2003]30号）是关于工程总承包出台最早的文件，对工程总承包的开展具有重要指导意义。在该指导意见中，并未对此问题作出专门规定。但是，从第四条（一）（三）（四）款看，该指导意见鼓励或允许建筑企业通过重组、联合体和申请多项资质等形式，成为具备多项资质的投标人，参与投标。指导意见虽未明言，却暗示着潜在投标人应同时具备多项资质。

但是，建设部当年作出了161号复函、573号复函中，却认为工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。到底应理解为设计企业可以进行工程总承包，再将施工分包；还是设计企业必须与施工企业组成联合体？复函语焉不详。这也是为什么建设部需要不止一次函复基层的函询。遗憾的是，两份复函并没有起到释疑的作用。

在《住建部征求意见稿》中，这个问题似乎才得到解决。其第十条规定，工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。看来，建设部拟定《住建部征求意见稿》时，是倾向于认为投标人只需要具备单项资质。

但是，问题并没有能圆满解决。

如前所述，工程总承包企业具有单项资质，也就意味着他所不具备的施工或者设计，将进行分包。问题是，《招标投标法实施条例》第五十九条规定，中标人不得将中标项目肢解后分别向他人转让，且只能将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。无论是设计、还是施工，显然都不属于非主体、非关键性工作，不在《招标投标法实施条例》规定的可分包范畴。

所以，《住建部征求意见稿》有同上位法抵触之嫌。这可能就是该办法迟迟未能正式出台的原因。

需要指出的是，《招标投标法实施条例》在2017年和2019年进行过两次修订，但均未涉及五十九条，未对工程总承包网开一面。主导《招标投标法实施条例》起草、修订的国家发改委也参与起草了《住建部征求意见稿》，故令人费解。

在此背景下，《省工程总承包招标通知》采用了住建厅征求意见稿的表述，并先行下发，是否操之过急？

笔者认为，尽管《省工程总承包招标通知》明确了工程总承包投标人资格仅需单一资质，但考虑到与上位法的冲突嫌疑未完全消除，实践中仍以联合体为宜。

补语

以上是笔者结合《省工程总承包招标通知》，谈谈自己对这一工程建设管理模式粗浅的看法。工程总承包实践，面临的问题极多。最突出的矛盾，是这一模式以强化承包商责任为价值取向，相应的，意味着业主对工程实施过程参与程度调低，控制力度趋弱。但是，业主（招标人）在选取该模式的时候，又试图通过各种方式凸显自身的存在感，由此产生了一系列问题。是大胆放手，还是牢牢掌控，有待工程领域各方在实践中摸索。