2013版建设工程施工合同条款解读（通用条款） 1.1.2.1--1.1.2.3 发包人、承包人

chaiyuling 2017-07-03

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2013版建设工程施工合同条款解读（通用条款）

1.1.2.1合同当事人--1.1.2.3 发包人、承包人

1.1.2合同当事人及其他

相关方

解读

本款对合同当事人及其相关方作了规定，主要有发包人、承包人、监理人、设计人、分包人、发包人代表、项目经理、总监理工程师。其实随着建筑业的发展，建设工程项目参与人越来越多，比如有勘察人、专业分包人、劳务分包人、招标代理人、造价咨询人、设备材料供应商等，相关人员有发包方人员、承包方人员、争议评审人员等，合同当事人可以根据工程实际，对建设项目参与人作出另行约定。

1.1.2.1 合同当事人

1.1.2.1 合同当事人：是指发包人和（或）承包人。

解读

1999版施工合同并未对合同当事人作出明确约定，2013版施工合同明确规定施工合同中的合同当事人仅包括发包人和承包人，即依法签订合同并按照合同约定行使合同权利、履行合同义务的主体，转包人和挂靠人均不属于合同当事人。实践中，合同当事人应注意订立合同主体（订约主体）与实际履行合同主体（履约主体）的一致性，防止违法分包、转包以及出借资质。

1.1.2.2 发包人

1.1.2.2 发包人：是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

解读

本目规定改变了1999版施工合同“具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人”的规定，即改变了“以资质和履约能力”作为界定发包人的表述。这是由于《建筑法》等现行法律主要针对承包人的资质作了严格要求，但未对发包人的资质能力做特别要求，因此，发包人可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、企业法人和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体工商户或不具备法人资格的其他组织，甚至是具有民事行为能力的自然人。但从《建筑法》将发包人称为建设单位，把农民自建底层住宅排除在其调整范围之外的立法精神来看，自然人一般是被排除在发包人的范围之外的。

由于发包人的资质及付款能力直接关系到承包人工程款权利的实现，因此承包人需审慎审查发包人的工程发包主体资格及其付款能力，具体可审查如下内容：

发包人的营业执照及法人章程，审查其法人资格、股东构成、注册资金、年检事项等，以确保发包人具备企业法人的权利能力和行为能力；

开发项目性质，若系房地产开发项目，应注意审查发包人资质证书，防止其没有资质或超越资质；

开发项目审批情况，比如：立项批文、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证等，以审查开发项目的合法性，并注意证照记载的主体与签约主体是否一致，若不一致，需取得授权文书。

审查发包人是否系项目的业主方，工程实践存在大量的参建联建、委托发包等现象，会产生发包人并非工程业主或建筑物所有权人的情况，若产生诉讼，工程业主方将提出合同相对性抗辩，或者在承包人未追加产权人参加诉讼的情况下，导致承包人无法向发包人主张建设工程价款优先受偿权，名义发包人由于欠缺支付能力，从而给承包人造成损失。在这种情况下，承包人应要求联建方或项目业主提供履约担保。

项目开发实务中，多个自然人或法人均通过组建项目公司的方式进行房地产开发，因此，发包人是项目公司，而不是股东。由于项目公司多为有限责任公司，股东只在出资范围内承担责任。承包人与项目公司签订施工合同后，不能要求项目公司的股东对项目公司的债务承担连带责任。因此，承包人可以要求发包人的股东提供履约担保或保证。

实践中，承包人须注意尽可能不要与发包人的分公司、内部职能部门（比如基建办、指挥部）签约，而应与发包人公司本身签约。发包人以“筹建机构”名义发包工程的，承包人应特别注意。《企业法人登记管理条例施行细则》（2014年修订）第57条规定“登记主管机关对申请筹建登记的企业，在核准登记后核发《筹建许可证》”，因此未申领筹建许可证的，不具有签订建设工程合同的相应权利能力和行为能力。

承包人在审查发包人主体身份及付款能力时同，可参考或援引如下法规、规章等规定：

（1）国家计委发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第2条规定：“国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司形式。”第6条规定：“项目可行性研究报告经批准后，正式成立项目法人。并按有关规定确保资本金按时到位，同时及时办理公司设立登记。”

（2）《房地产开发企业资质管理规定》将房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。新设立的房地产开发企业应当申领《暂定资质证书》《暂定资质证书》有效期1年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期，但延长期限不得超过2年。自领取《暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的，《暂定资质证书》有效期不得延长。

（3）原建设部印发的《工程项目建设管理单位暂行办法》第11条规定：“准许由工程项目建设管理单位自行实施管理的工程建设项目，应由建设行政主管部门对该工程项目建设管理单位进行资格审查核准。”审查核准的标准分为一等、二等、三等工程，管理不同等级的工程项目建设管理单位应符合该办法规定的资格条件。

（4）《招标投标法》第9条第2款规定，招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

（5）根据原建设部等6部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）、商务部办公厅关于贯彻落实《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》有关问题的通知等，外商投资设立房地产企业，投资总额在1000万美元（含1000万美元）以上的，其注册资本应不低于投资总额的50%；投资总额在300万美元至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50%；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本应不低于投资总额的70%。外商投资从事房地产开发、经营，应遵循项目公司申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。未达到上述要求，审批部门不予批准（2014新《公司法》将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，除了另有规定的情况之外，取消了关于公司股东应当在公司成立之后两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定，2014年3月1日起施行的《公司注册资本登记管理规定》对此也作了修改，外商投资的公司注册资本的登记管理也适用该规定，但法律另有规定的除外）。

（6）《城乡规划法》第37条建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

（7）《城乡规划法》第40条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

关于合法继承人，本目没有对其作出定义。需注意此处的“继承”并非是《继承法》中的继承，而应当根据《合同法》《公司法》等规定来理解。《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利、履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。”据此，从法理上分析，发包人的合法继承人包括发包人合并、分立的单位。但是，由于对发包人存在行政管理的需要，在某些情况下，法律法规有资质要求，因此发包人的确定尚需结合实际情况进行认定，不能简单的看是否符合《合同法》或者《公司法》的规定。

此外，我国法律并未禁止发包人转让合同权利义务，《合同法》第84四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，发包人在征得承包人同意的情况下，可以将该合同的权利义务转让给第三人，该受让的第三人即可视为本条规定的合法继承人。

1.1.2.3 承包人

1.1.2.3 承包人：是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

解读

本目是关于承包人的定义，主要讨论承包人的主体资格，沿续了1999版施工合同对承包人的资质要求。实践中，承包人也被称为承包商、施工企业、施工单位、施工人（区别于实际施工人，实际施工人是指转包或违法分包等无效施工合同情形下进行工程实际施工的承包人）。

审查承包人的主体资格可援引以下规定：

《建筑法》第12条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

住建部第22号令　《建筑业企业资质管理规定》（自2015年3月1日起施行）规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。建筑业企业资质标准和取得相应资质的企业可以承担工程的具体范围，由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关部门制定【具体可参阅住建部建市[2014]159号《建筑业企业资质标准》，该标准自2015年1月1日起施行】，根据新标准，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级(特级、一级、二级、三级)；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级(一级、二级、三级)；施工劳务序列不分类别和等级。【原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）已废止】。

另外，根据住建部修改后的《建筑业企业资质管理规定》自2016年10月20日起施行（住房城乡建设部令第22号），申请资质可以向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门提交申请材料。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门收到申请材料后，应当在5日内将全部申请材料报审批部门。国务院住房城乡建设主管部门应当自受理之日起20个工作日内完成审查。自作出决定之日起10日内公告审批结果。

根据《建筑业企业资质管理规定》（原建设部第159号令）第24条规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

根据住建部第22号令《建筑业企业资质管理规定》第三十七条规定，企业有本规定第二十三条行为之一【其中（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的】，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。

2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条（一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

外商投资建筑业企业设立与资质的申请和审批，实行分级、分类管理，根据原建设部2002年9月27日第113号令颁布实施的《外商投资建筑企业管理规定》，申请设立施工总承包序列特级和一级、专业承包序列一级资质外商投资建筑业企业的，其设立由国务院对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由国务院建设行政主管部门审批；申请设立施工总承包序列和专业承包序列二级及二级以下、劳务分包序列资质的，其设立由省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业的中方投资者为中央管理企业的，其设立由国务院对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由国务院建设行政主管部门审批。

现结合《合同法》、《建筑法》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、住建部《推动建筑市场统一开放若干规定的通知》等，对承包人资质对施工合同效力的影响分析如下：

1，无资质，主要表现为承包人不具有从事建设工程施工的资质或者是个人承包工程施工，这种情况下签订的承包合同无效。但《建筑法》第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。

【各地方法院的相关规定有：福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?

答:城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修土程等施土合同适用该司法解释。

又如：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

11．如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力？

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。

再如：《青岛市中级人民法院民事审判例释(建设工程篇)》也有相应规定：十二、农村建房、建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等对承包人的资质有何要求？

答：原《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾规定，具有相应资格的个体工匠可以在法定的范围内从事部分建筑施工。鉴于《村镇建筑工匠从业资格管理办法》现已失效，因此对农民自建低层（二层以下）房屋，（以及构建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等，不需施工资质，不适用《建筑法》，不因承包人无资质而认定合同无效。法律法规对群众生产生活居住使用有特殊安全要求的其他农村建房纠纷，如农村厂房、网点房及二层以上民房、校舍、卫生院、敬老院、福利院等，均适用《建筑法》，要求工程承包人须取得相关资质，否则合同无效）。

因此，《建筑法》关于从业资格及资质的规定对于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅并不适用。比如：对于农民自建低层住宅的规制须依据《村庄和集镇规划建设管理条例》等规定，对此，《浙江省村镇规划建设管理条例》第三十一条规定如下：“村镇建筑工匠应当具备相应的建筑施工技能，按照规定承担村(居)民住宅建设施工任务。”因此，村镇建筑工匠只要具备相应的建筑施工技能，即可承建农民自建低层住宅，不需资质证书。

（2）超越资质，即承包人超出其资质许可的范围承揽工程，原则上所签订的承包合同无效。但根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”，如果在工程竣工前承包人取得相应资质，则应认定合同有效。

（3）借用资质，也即“挂靠”，此种情况下签订的合同无效。实务中，应区别“挂靠”行为与企业内部承包行为。内部承包是企业内部正常的管理活动，是企业内部的一种管理方式，应当得到法律的肯定。对于如何认定“挂靠”，可参照2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。　第十一条，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

（4）各省市出于管理需要会要求进入本地承接工程的承包人获得地方进入许可证，通说认为这些地方规定不是法律和行政法规，不影响建设工程合同效力。而且2016年1月1日起施行的《推动建筑市场统一开放若干规定的通知》明确规定，各级住房城乡建设主管部门应当按照简政放权、方便企业、规范管理的原则，简化前置管理，强化事中事后监管，给予外地建筑企业与本地建筑企业同等待遇，实行统一的市场监管，推动建筑市场统一开放。地方各级住房城乡建设主管部门在建筑企业跨省承揽业务监督管理工作中，不得违反法律法规的规定，直接或变相实行以下行为：(一)擅自设置任何审批、备案事项，或者告知条件；(二)收取没有法律法规依据的任何费用或保证金等；(三)要求外地企业在本地区注册设立独立子公司或分公司；(四)强制扣押外地企业和人员的相关证照资料；(五)要求外地企业注册所在地住房城乡建设主管部门或其上级主管部门出具相关证明；(六)将资质资格等级作为外地企业进入本地区承揽业务的条件；(七)以本地区承揽工程业绩、本地区获奖情况作为企业进入本地市场条件；(八)要求企业法定代表人到场办理入省(市)手续；(九)其他妨碍企业自主经营、公平竞争的行为。

另外，关于承包人的“合法继承人”，本目没有对其作出定义。需注意此处的“继承”并非是《继承法》中的继承，而应当根据《合同法》《公司法》等规定来理解。合法继承人包括承包人合并、分立的单位，但由于对承包人存在资质管理要求，承包人合并、分立的情况下，其资质需要重新认定，因此承包人的合法继承人的确定尚需结合实际情况进行认定，不能简单的看是否符合《合同法》或者《公司法》的规定。同时，由于我国法律禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，因此，承包人将其合同权利义务转让给第三人的行为将会被认定为转包行为，属无效行为，所以一般来讲施工合同的受让人不能成为合法继承人。