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2017年7月1日，中国法学会商法学研究会、中国行为法学会执行行为研究会、北京市高级人民法院执行局联合举办的股权强制执行理论与实务问题研讨会在京召开。中国法学会商法学研究会会长赵旭东、北京市高级人民法院副院长吉罗洪、中国行为法学会执行行为研究会会长宋朝武分别致辞，三十余位专家学者、资深法官、实务界人士参与讨论。 （本文图片均由北京高院执行局郑义法官提供） 会议主要围绕（1）股权强制执行的基本原则；（2）股权强制执行与股东优先购买权的保护；（3）隐名股权的强制执行；（4）股权的执行方式等四个主题展开。 一、股权强制执行的基本原则 （一）财产除尽原则（顺位劣后原则） 所谓财产除尽原则，是指在执行程序中要首先执行顺位在先的财产，只有顺位在先的财产执行穷尽后，才能执行顺位在后的财产。 具体到执行标的物选择方面，支持财产除尽原则的观点认为，应当首先执行被执行人的现金等货币财产；其次是动产；再次是不动产；然后是被执行人的债权；只有在上述财产不足以清偿的情况下，才能执行有限公司的股权。即现金存款>动产>不动产>债权>有限公司的股权。 其主要理由是：第一，现金等货币财产不需要变价；第二，动产相比不动产变价简单交付容易，对被执行人生活的影响也更小；第三，在有可能的情况下，强制执行应当尽量减少对第三人的利益的影响，债权的执行和股权的执行都会发生与第三人的关系；第四，即便充分保护股东的优先购买权，变价股权依然可能损害有限公司的人合性基础，影响公司的经营，因此应当放在最后执行；第五，强制执行具有鲜明的公法色彩，因此强制执行权的行使也要符合比例原则、合目的性原则和均衡性原则，财产除尽原则符合善意执行的理念；第六，2001年《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第八条规定，“人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权”，一定程度上已经承认了财产除尽原则（虽然仅适用于国有股），未来强制执行立法或者司法解释可以考虑确立一般性的规则。 相反观点则认为：第一，强制执行是公法行为，对何种财产予以执行属于执行方法，应当由人民法院依职权确定，也要保护法院的选择权；第二，在具体的执行案件中，应当由执行法官综合案件的具体情况，判断对何种财产予以执行，不能僵化地确定一个顺位，比如被执行人欠债2000万，有现金50万，机器设备价值200万，不动产价值500万，有限公司股权价值3000万。如果严格按照财产除尽原则，执行法院就需要对现金、设备、不动产、股权全部予以执行，既无助于保护被执行人的利益，也增大了执行成本（支持观点则认为这是对财产除尽原则的误读，在判断是否要执行股权时，应当按照执行法院掌握的被执行人财产整体情况判断）；第三，从实践的情况下，出于便利性的考虑，人民法院通常也会按照现金、动产、不动产、债权、股权的顺序进行执行，是否需要坚持财产除尽原则可能实际意义并不是特别大；第四，即便一般性地认可财产除尽原则，也要同时确立有利于债权人原则，也就是说对执行标的物的执行顺序不能仅考虑被执行人的利益，还要考虑是否有利于执行。 （二）维护公司人格独立原则 维护公司人格独立原则是指，在强制执行过程中，要注意股东与公司之间财产、债务的区隔。不能因为股东债务执行公司财产或者因为公司债务执行股东财产，除非存在股东和公司人格混同的情况。对此，讨论中存在两种观点。 一种观点认为，执行程序不能适用公司法有关法人人格否认的规则，即执行机构不能依据公司法的有关规定，基于人格混同，因公司债务执行股东财产。因为这涉及实体问题，应当通过审判程序确定。 另一种观点则认为，第一，在执行阶段适用法人人格否认制度是一种有效率的选择。从我国实际情况看，一方面诉讼的效率很低，另一方面市场主体滥用法人独立人格的现象又比较多，在现阶段扩张执行权具有正当性。目前理论界需要研究的是如何扩张执行权，如何在扩张执行权的过程中保障当事人的诉讼权利，而不是如何通过审判权去约束执行权。等到将来诉讼效率提高了，可以相应的再限缩执行权的范围。第二，在执行权尚未从法院分离出去之前，审判和执行只是法院内部的分工，最终要统一服务于司法效率原则。第三，2016年最高法院变更追加的司法解释已经一定程度上扩张了执行权的范围，这是非常好的倾向。 （三）利益平衡与依法原则 股权的强制执行过程中，存在多方的利益冲突（后面具体问题体现的很明显），因此需要在各方利益之间进行平衡。那么平衡的依据是什么，就是法律的规定。 二、股权强制执行与股东优先购买权的保护 股权强制执行中，一方面要保护申请执行人的利益，依法对被执行人持有的股权予以变价；另一方面也要兼顾其他股东的优先购买权。因此，需要对变价程序进行科学设计。 （一）股权变价未通知其他股东的法律后果 有观点认为，股东的优先购买权涉及对公司人合性的保护。如果没有通知其他股东，导致竞买人作为新的股东进入公司，很可能会引发公司的衰亡。这不仅涉及股东利益，还涉及与公司利益相关的其他主体的利益（比如员工）。因此，对股东的优先购买权的保护应当强于对承租人优先购买权的保护。 详言之，如果未通知承租人就拍卖了不动产，一般认为这时执行程序存在瑕疵，但不足以影响拍卖的效力。承租人对于优先购买权受到侵害的损失，可以另行诉讼主张。而在拍卖有限公司股权时，如果没有通知其他股东，则可能会影响拍卖的效力。 （二）询价法还是跟价法 有观点认为，关于股权的变价方式，目前公司法和执行司法解释的规定不尽相同，前者系询价法，后者系跟价法。 根据公司法第72条规定，人民法院依照法律规定的强制执行转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。这实际上是询价法，即优先购买权人不必参加竞买，在司法拍卖结束后，人民法院应当将拍卖价格告知其他股东，其他股东可以在20条内行使有优先购买权。至于其表示行使优先购买权后，其他竞买人有无再次出价的机会则可能存在争议（涉及是否要多次拍卖）。 反之，根据2004年最高法院拍卖变卖规定第14条规定，人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖人到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。第16条规定，拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，则拍归优先购买权人；如果有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归应价最高的竞买人。这实际上是跟价法，即优先购买权人需要参与到司法拍卖中来，其享有的优势是以同等价格进行竞价，但其出价并不影响竞价的继续进行。2016年最高法院网拍规定基本上延续了拍卖变卖规定的这一做法。 因公司法和执行司法解释之间存在差异，就需要考虑是否要为有限公司股权变价设定不同规则，将股东优先购买权与其他优先购买权(如承租人或共有人)的行使方式区别对待。 对此，一种观点认为，应当公司法的效力强于司法解释，因此应当按照公司法的规定办理；另一种观点则认为，询价法的成本太高，如果采用询价法，则可能引发多次拍卖。 三、隐名股权的强制执行 隐名股权的强制执行是实践中争议很大的问题，以下分显名股东是被执行人和隐名股东是被执行人两种情况讨论。 （一）显名股东是被执行人 多数观点认为，对股权的强制执行也要遵循商法上的外观主义。因此当显名股东是被执行人时，隐名股东提出案外人异议及异议之诉排除执行的，人民法院不予支持。其主要理由是： 第一，公司法第32条第3款明确规定，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人；第二，这是商法外观主义的要求，实际上登记在谁名下谁就是股东（夫妻共有的情况下也是如此，只是离婚时配偶一方面可以要求分得相应利益），从这个角度讲，公司法司法解释三按照无权处分解释显名股东对其名下股权的处置已经走偏了；第三，如果支持隐名股东的请求，极易引发合谋规避执行，因为隐名股东和显名股东之间的真实意思是很难查清的；第四，代持本身存在风险，隐名股东在要求显名股东代持时就应当预料到该风险，由其承担不利后果并无不当，并且从法政策的角度看，很多代持都是出于脱法的目的，让代持人承担不利后果有助于纠正其行为；第五，申请执行人也有信赖利益需要保护，在某些情况下申请执行人在交易中没有要求被执行人提供财产担保，恰恰是因为其名下有价值不菲的大额股权。 少数观点则认为，隐名股东是否一定不能排除执行不应一概而论。因为隐名持股的问题比较复杂，有些情况下，隐名持股只是股东之间的一纸协议，公司、其他股东、债权人都不知道这个事实；但有时隐名股东不仅实际参与经营，担任董事，甚至连债权人都知道隐名股东存在，在这种情况下，如果证据充分的话，对隐名股东的权益似乎也应当予以保护。另外，根据商法的外观主义，公司法所谓的不得对抗第三人，应当指的是交易第三人，股东的金钱债权人不应包含在内。
（二）隐名股东是被执行人 当隐名股东是被执行人时，能否直接执行显名股东名下的股权，存在一定的争议。 反对的观点认为：第一，最高法院查封扣押冻结规定对此有明确规则，对于第三人名下的财产权利，只有第三人书面确认属于被执行人所有时才能强制执行。因此，在显名股东未书面确认的情况下，直接执行其名下股权违法。第二，强制执行程序中对案外第三人名下的股权予以执行，实质上是由执行机构对该股权属于被执行人进行了实体判断，有违审执分离的原则，也没有给予案外第三人充分的程序保障。第三，执行机构的认定未必都是正确的，一旦错误的话，对案外人而言就是“无妄之灾”，其在物质和精神上都会遭受损失。第四，隐名股东对显名股东享有债权，申请执行人可以提起代位诉讼或者对该债权予以强制执行。
支持的观点则认为：第一，实践中，当事人一般不会毫无依据地要求执行案外人名下的股权，其通常都会提供一定的证据，此时执行机构应当进行审查，而不能不管不理。第二，审执分离不是绝对的，在不同的历史阶段可以有不同的表现形式，如果分得太清楚了，执行效率就会降低。第三，代位权诉讼的问题是，目前合同法司法解释将代位权诉讼限定在了金钱债务，因此隐名股东对显名股东的债权并不同通过代位权诉讼解决，而隐名股东又不会自己向显名股东提起诉讼（出于规避执行的目的），这就陷入了一个死结，在这种情况下，反倒不如认可对显名股东的债权强制执行，然后由显名股东提起案外人异议之诉，从而引入诉讼最终解决纠纷。第四，根据债权执行的规则，也要求次债务人（显名股东）承认隐名股东对其享有债权，如果其承认的话，实际上等于认可股权是隐名股东的，直接执行股权并无不妥；第五，从司法实践的情况下，第三人书面确认其名下财产属于被执行人的情况极为少见，即便有也多是为了规避执行等不当目的，因此寄希望于显名股东的诚实是靠不住的。
四、 股权的执行方式 （一）关于评估问题 1.坚持公允评估原则 现在对股权的评估，存在不少的误区，比如按照原始注册资本确定股权价值或者按照公司净资产确定股权价值。而这些方式往往不能正确反映股权的市场价值。 2.评估股权的现实障碍一：无法评估 根据不完全统计，司法实践中股权能够评估的只占总数的30%，有时甚至存在查封十年，就因无法评估一直没有变价的情况。为了切实保护申请执行人的利益，就需要作出一定的制度设计，不能仅因违法评估，就不进行变价。 有观点主张，就网拍而言，可以考虑适用无底价拍卖。因为评估价格最终要在市场中得到检验，而网拍的公开透明性已经足以实现价值发现功能。并且，很多情况下股权没法拍卖，就是因为股东拒绝提供公司财务资料导致，如果确立因股东原因导致无法评估的，可以适用无底价拍卖，也能够反过来促使股东积极提供评估材料。
反对观点则认为，从实际情况看，无底价拍卖可能只适于人民群众普遍周知价格的商品，比如发达城市的不动产，其交易的频繁性，导致价格基本上是透明的。此时，竞买人只要根据拍卖公告就能够确定其心理价位，进而参与竞买。而股权的价值不仅取决于公司的资产，还取决于盈利能力，当前的经营状况，管理层对新入公司股东的态度等等。换言之，对于股权这种价值隐蔽性高的财产，如果不经评估，即便是通过网拍，可能也难以体现其真实价值。 3.评估股权的现实障碍二：评估价格过高 目前，有些地方的按照评估价格的百分比计收评估费，使得评估机构倾向于将执行标的物的价格评得很高。相应的，后续拍卖就很容易流拍，申请执行人的权利也因此受损。 对此，有观点主张，可以采取浮动计费方式。将评估费分为两部分，一部分是股东费用，用来支付评估机构的人工成本；另一方是浮动费用，在拍卖成交后再行支付。 （二）股权与股息红利应分别执行 不少观点认为，股权和股息红利是不同的责任财产。根据最高法院查封扣押冻结规定第22条，查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。股息红利在性质上并不属于天然孳息，法院在执行有限公司股权时，如果希望包含股息红利，应当另行采取执行措施。换言之，仅仅冻结有限公司股权的，对股息红利并不当然产生冻结效果。在性质上，股息红利是股东对公司的债权，应当按照债权的方式进行执行。同时，根据财产除尽原则，在股息红利足以满足债权的情况下，就不应执行股权。 除股息红利并不因为冻结股权当然被冻结外，还有观点提出，表决权、增资认股权等积极性权利也不能因为股权被冻结而冻结。 （三）协助执行问题 2014年最高法院和国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知第11条规定，人民法院冻结股权、其他投资权益时，应当向被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体送达冻结裁定，并要求工商行政管理机关协助公示。据此，工商部门实际上已经不再办理股权的冻结登记，而只是将人民法院应采取的冻结行为（向市场主体送达冻结裁定）予以公示。
（四）与其他部门的协调问题 股权的强制执行过程中，不仅可能涉及公司股东的变更，甚至还可能导致公司性质的变更，比如从一人公司变成普通的有限公司；从中外合资企业变成内资企业；从集体企业、个人企业变成国有企业等等。此时就可能涉及工商、商务、国资等多个部门，执行程序可能就比较复杂，需要考虑与有关部门行政审批权的协调。此时，为保护申请执行人的利益，既要想办法推动股权执行，也适当与有关部门审批程序进行衔接。 讨论中，多数观点认为法律法规中对股权转让的限制，不必然约束人民法院的强制转让。第一，强制执行既是实现当事人的债权，又有维护司法权威的功能，具有很强的公法性，而法律法规中对股权转让的限制，很多是对私法行为的限制，不能当然适用于强制执行；第二，目前关于股权转让的限制很多，比如强制要约收购规则、限制减持等等，这些限制在制度目的上主要是避免证券持有人去操纵证券市场，而强制执行不存在这个问题；第三，从价值衡量上，是保护债权人的利益优先（允许转让）还是严格遵守法律法规优先（禁止转让），是需要认真考虑的。
（五）有限公司股权变价问题 对于有限公司股权的变价方式，有观点认为，要坚持拍卖优先原则。第一，是这样有利于程序公开；第二，是能够充分体现股权的价值；第三，有利于充分保护各方主体的利益。 此外，讨论中，还有实务工作者提出了有限公司股权拍定人，不被公司所接纳，无法进入公司参与经营是实践突出问题，亟待解决。
（六）上市公司股票变价问题 上市公司股票变价的难点在于，其价值变动迅速，因此无论人民法院在哪个时点处分股票，被执行人都会认为会有更高的价格点，要求人民法院赔偿。 对此，有观点主张无论在上市公司股票处置规则上，可以考虑要求被执行人在法律规定的期限内自行确定变价时点。一方面，其对自身持有的股票行情应该更加了解，另一方面，也避免事后不必要的纠纷。 公众号ID：hefatongyanS 互享学习心得、共寻法律通说 微信：wanghe2000410 |
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