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文/李苏妮 湖北今天律师事务所 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 新《民法总则》（下称“新民法”）颁布以来，解读者众，溯源者寡，笔者认为旧《民法通则》（下称“旧民法”）法存在以下问题：大量词汇不够规范、多处章节结构零散内容缺乏，数项规定不再适合中国国情、众多新事物新情况无法可依。针对这些问题，新民法作出的修订亮点可数，但也稍有不足，笔者就此谈谈看法。
一、先来咬文嚼字，旧民法中多处语言表述不够专业和书面，新民法对其进行规范，使语言更具严谨性。具体有下：
1、“是”全部改为“为”，如：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”被改成“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人”；
2、“他的”、“的”全部改为“其”、“该自然人”如：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人”被改为“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”；
至此，新民法中没有任何“是”、“他的”、“的”词汇出现。“是”、“他的”、“的”与“为”相比颇具口语性，即使普通法律文书都应当少用或不用，在法律条文中使用则大大降低了法律的严肃性。
3、“当事人”全部改为“民事主体”。如旧民法第三条“当事人在民事活动中的地位平等”被改为“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。
“当事人”存在的概念缺陷：第一、“当事人”仅指“人”，不涵盖公司、社团等法律拟制主体，遗漏了重大管辖权对象；第二、在法律未制定条款进行定义的情况下，“当事人”通常特指具体案件、具体事件中的主体，缺乏立法语言该有的高度概括性和抽象性；第三、由于缺乏高度概括性和抽象性，“当事人”趋于非正式和口语化，严重削弱法律的专业性和严肃性。
相反地，“民事主体”的概念范围全面、语言严谨规范，可以弥补“当事人”的所有缺陷。
4、“公民”全部改为“自然人”、“民事主体”。如旧民法第二条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”改成“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。
此修改意义重大，先看新旧两法的表述区别：旧民法“公民”指具有中国国籍的自然人；新民法“自然人”和“民事主体”则无国籍要求。若我国民法只约束“公民”，那么导致的是主动放弃对境内非中国人的属地管辖权！须知属地管辖权是一个国家最基础的法律管辖权，其与引渡紧密相关，在出现国际社会管辖权争夺时，轻则关系人民法律权益，重则反映国家政经实力。争取尚且不及，主动放弃岂不荒谬？
为了弥补缺陷，旧民法规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”但旧民法此条款无法“力挽狂澜”：因为首先，该条款欠缺法律常识，遗漏“双重国籍人”或“多重国籍人”两个重要主体，管辖权缺陷依然存在；其次，该条款与新民法在立法技术和法律态度导向上存在本质不同。新民法直接表述为“自然人”，侧重于管辖对象不分国籍，在中国境内所有人都必须服从中国法律，该条款语言简洁规范，态度坚定强势；旧民法却化简为繁地表述为“公民”，再“绕弯”辅以条款补充说明“非中国人”也要管，该条款不仅文字冗繁，还体现国家对管辖权态度的犹豫和不自信。（中国公民以外的人除了外国籍人，还包括无国籍人、双重国籍或多重国籍人，因此笔者表述为“非中国人”）
之所以出现上述区别，笔者认为是被中国不同时期的经济实力和国际化程度决定的。旧民法（1986年颁布）折射出当年经济实力有限、国际化在民间基本不存在的中国社会状况，因此自信心欠缺、立法技术不完善；新民法则折射出现代经济高度发展、国际化已成常态的中国社会现状，因此态度自信且表述严谨。新旧民法传达出的“幕后”的经济实力信息和国家自信度，也许对个案审判影响不大，但放在体现国家意志和政治经济实力的基本民法典中，是原则问题，一丝含糊性和不严谨性都不应被容忍。
二、非年龄类“限制行为能力人”、“无民事行为能力人”的认定不再以精神病鉴定为必要条件
旧民法规定“不能完全辨认/不能辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人/无民事行为能力人”，因此“无”“限”人的认定须满足两个条件：一是行为人有认知能力缺陷，二是行为人被鉴定为“精神病人”。新民法则将“精神病人”的条件替换成“成年人”，意即“无”“限”人的认定，不再需要做“精神病鉴定”。
笔者认为，此改变的法律意义远非删除了对“精神病人”的歧视性语言，其最大法律意义在于使审判结果更加合理。首先，精神病是一个以法医鉴定为标准的，非黑即白的概念，而民事责任大小，却是一个主客体、主客观、案件情节、社会因素综合考量的概念，是斜坡递进的大小性的概念。一纸鉴定定黑白而不定大小，是对人的自然属性和法律属性的混淆。其次，人的精神和健康状态投射在法医学鉴定标准上，并非任何时候都精确，尤其在临界点上，模糊性往往大量存在，极可能诱发鉴定结果的幕后操控；再次，自然人之所以不能辨认自己行为，原因往往具有综合性，要考虑各类生物学和社会学参入因素。但是法医鉴定容易淡化社会学因素，导致程序正义但实体不正义的审判结果。
任何法律不可能实现绝对正义，但此条的修改较之旧民法，笔者认为更加接近实体正义。
三、将民法与各类相关民事法律法规提炼整合，取其“最大公约数”（共性）进行重新排列组合
1、第三章“法人”章节。此章节原只有寥寥18条，文字简陋内容不成形，新民法把《公司法》、《合伙企业法》等“子法”的共性条款提炼出来进行整合并集体加入；第五章“民事权利”章节同理将大量《物权法》和《知识产权法》条款整合并融入其中。
2、第五十八条“无效民事行为”内容极度缺乏，新民法几乎原封不动地将《合同法》著名的第五十二条“合同无效的五种情形”集体融入；“承担民事责任的方式主要”条款中，为了与《合同法》相匹配，新民法还把《合同法》中的“继续履行”条款添加其中。
旧民法以上条文在修改前构架疏散，内容空洞，几乎无法与本应同步调的《公司法》《合同法》等子法相配套，而修改后的新民法几乎被重搭框架，重新“装修”，被同类子法的共性条款强行矫正使其配套化，让民法体系得到大大的规整。
四、增加个人信息保护条款
新民法增加规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”
此条款可以说是被刑事案件（下称“刑案”）推动的民法条款，其鲜明的案例特征让笔者瞬间忆起2016年“电信诈骗界”几起轰动的案例：不同大学生被电信诈骗后自杀或失踪、北京老太太被电信诈骗千万后血本无归、富翁被电信诈骗导致亲人被绑架……，而这些案件的作案手段均源于“信息买卖”，对此，立法者果断“揭竿而起”作出应对值得喝彩。
刑案是民案的放大版、典型版，所以在这个“个人信息登记”极其生活化、常态化的时代，每个民事主体都是潜在的受害者，因此本条款具有普惠性，同时，此条款将电信诈骗“由刑入民”，将大大降低受害者维权门槛。
五、删除“公民依法享有财产继承权”中“财产”二字，改为“自然人依法享有继承权”
“财产”一词严格说来早已过时，“财产”通常只表示“货币”和“有形物”，而今天的继承权客体早已远远超出这两类，“动产”、“不动产”、“财产性权利”、“无形物”、“虚拟物”、“数字信息”等早已被法律默认为继承权客体。删除“财产”束缚，继承权客体变成开放性概念，不仅可以将上述形态全部囊括，而且可以囊括未来随时出现的新财产形式。
新民法还增加了一条时代特征非常明显的条款：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”对于网络游戏中被盗号、盗币的游戏玩家，对于网购平台中可能遭受侵权的买卖方、中介方，此条款也具有普惠性的。
六、增加“施救者责任豁免条款”（或者说“见义勇为行为鼓励条款”、“打击‘碰瓷’行为条款”）即“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”
此条款也具有鲜明的案例特征，过去两年内，施惠者救助老人反被讹的案件频频发生，这不仅引起全民大讨伐，而且导致全民对“见义勇为”行为的集体抵制情绪。此条款“惩恶扬善”，可以说是“大快人心”。
但该条款也缺陷明显，即单独强调施救者权益容易导致另一极端——施救者滥用权利。首先，施救者对自我施救能力进行权衡的慎重性将被降低，易导致不当救助引发侵权，如不懂医学施救方法给伤者造成二次伤害；其次，易导致假借施救来故意实施伤害的行为发生，使当事人作案更加隐形、作案成本更低。
那么，上述被侵权人是否就可逍遥法外了？当然不是，法律维权方式远不止此一种。此为题外话。
七、将诉讼时效由旧民法的一年或者两年统一改成“三年”
该条款修改的最大受益者除了一年特殊诉讼时效中四种情形的被侵权者之外，恐怕就是最受关注的民间借贷中的债权人了，实践中，民间借贷中大量债权人因不懂法或者怠于行使权力导致诉讼时效届满胜诉权消灭，是极其普遍和遗憾的。给被侵权者增加一年法律护盾，可以说是新民法对打击侵权行为，维护被侵权者权益的最一目了然的条款了。
八、增加保护被性侵的未成年人权益的条款：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。”
此条款也是典型的被刑案推动的民法条款，其案例特征非常明显：2016年，一名年仅11岁叫“乐乐”的女孩，被骗卖淫，被逼接客百人，其母亲唐慧将其救出时，小小年纪已身染多病，落下严重心理阴影。
此案不仅不是个案，而且在中国不计其数，“乐乐”只是把公众的关注度推向了顶端。实践中，未成年人遭受性侵极为隐蔽，敢维权懂维权者几乎不存在，待到未成年人懂得和有能力维权时，民事部分的诉讼时效早已届满。
可以说，犯罪分子对未成年人作案的成本远远低于对成年人，不专项保护未成年人，法律就等于把大量受性侵的潜在对象，消极地以“不作为”方式推向了未成年人群体！何其可悲可恨！
本条款再次体现了立法者对社会焦点问题的关注，具有重大积极的法律意义。但是，权利实现上，还存在举证责任和保存证据困难等重大缺陷，不知法律能否另开途径弥补之。
九、删除旧民法中的“刑事”条款
删除了该条款：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财务和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”。该条款是典型的刑事责任条款，写在民法中，是法律性质的错误归类，法律结构的混乱糅合，新民法当然要“拨乱反正”。
新民法上述修改亮点连连，但仍有不足，除了本文第六点、第八点所述不足外，还存在其他问题，现取其中两点问题进行分析：
一、新民法存在缺陷条款
新民法第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监
护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”缺陷原因在于：
第一、“财产”范围太窄，本文第五点已述，当“财产”是通过继承获得时，“财产”的形态远不止货币和有形物体，此条与财产继承的规定有冲突。
第二，本条款对被监护人的保护仅能局限于被监护期间，监护关系终止后，被监护人是否能获得财产，财产价值多少，完全取决于监护人的意志，被监护人实现权利困难。笔者在实务中多次遇到此情形：高净值人士死亡后，其妻子和襁褓中的儿子继承巨额财产。妻子替儿子保管财产，合理使用和支配财产，但是儿子成年后，在妻子不告知、不奉还、且无继承法律文件作为依据的情况下，如何获知遗产数额？如何能得到该遗产及其自然增值？实际上，在配偶多会重新组建家庭的案例中，子女不通过长期艰难的诉讼，很难获得完整的权益，在此类情况下，本法条很容易沦为一纸空文。笔者认为可以增加权利实现类条款，比如“监护关系终止后，监护人应全额返还监护期间代管的被监护人财产。”并且对如何做到进行阐明。
二、新民法条款与《继承法》冲突
新民法第十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”根据该条款规定，胎儿娩出时为死体的，其继承权从未在法律上产生过。
然而《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”根据该条款规定，胎儿出生时是死体的，不仅可以享受继承权，而且其继承权还可以作为遗产发生转继承。
可见，两条款关于死体胎儿是否享有继承权，作出了完全相反和冲突的规定。
综合全文所述，新《民法总则》绝对不是对旧《民法通则》的bug进行一次修补，而是对民法框架的一次重新搭建、对内容的一次完整填充和梳理，对原则性错误的一次重大纠正，对时代性新法律问题的一次查漏补新！新《民法总则》虽然仍有缺点，但从民法体系的健全与规范，从增强法律的威严性和彰显国家自信度来说，较之旧法，其进步具有质变性。
编排/王淼 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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