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案例回放 2016年7月18日，某代理机构G受一学校采购人委托，就该校低年级部操场LED屏政府采购项目发布招标公告，进行采购。该项目招标文件投标人须知前附表规定项目评标方法为综合评分法。 本项目共有8家投标人报名购买招标文件， 5家单位递交了投标文件。在开标日期前，无任何单位对招标文件提出质疑。 8月9日，本项目开标、评标，评标报告显示，在符合性资格审查阶段，投标人S未足额缴纳投标保证金，符合性审查不合格。 8月9日本项目开标，专家评审委员会推荐综合得分排名第一的K公司为本项目预中标人，经采购人对招标结果确认后，代理机构G于8月10日发布了中标公告，中标供应商为K公司。8月18日，采购人与K公司签订政府采购合同。 8月12日，S公司对其低价未中标表示疑问，要求代理机构G公布评分标准细则，以及每项分值的专家评分情况，代理机构G项目负责人告知其正式递交质疑函须携带的有关材料。 8月17日，S公司代表提出质疑，质疑内容包括： S公司称其产品各主要技术性能指标均优于招标文件参数标准，比中标价格低13万元，能大量节约电费，可降低采购人综合成本。而中标供应商K用普通产品投标，价格却严重超出市场同类产品价格，严重违背政府采购一般原理，严重损害采购人利益。 S公司质疑文件的诉求包括：要求公布专家评审细节、各项分值以及其他公司得分情况。 代理机构G告知S公司，其诉求缺乏法律依据，但未对该质疑做出书面答复。 S公司随后提出希望与中标单位K合作，代理机构G答复由于中标人已经在投标文件里明确了中标产品的品牌、型号、报价，不能更改，以后有机会双方可以合作。 之后代理机构G于8月23日给中标公司K的项目负责人打电话，传达了S的合作意愿。K公司表示在投标文件中已经明确了产品品牌、型号，无法更换生产厂家。但同时表示，可以在以后的项目中寻求合作意向。 由于中标人K不同意在本项目中采用其产品，8月24日，S公司向代理机构G表示，要求重新质疑。但此时本项目质疑期已过，代理机构G不同意接收其质疑。 此后，S公司多次向该地区所在财政部门递交举报材料，除继续阐明其产品技术性能优于招标文件参数，价格低于中标公司产品价格外，举报材料还认为，中标公告未明确告知质疑期，举报人在规定期限提出质疑后持续交涉质疑，质疑期应顺延。S公司在举报材料中还声称代理机构G建议举报人与中标供应商K合作，以拖延举报人提出质疑的时间，认为代理机构G与中标供应商K有围标、串标、抬价以及内定中标等严重违背市场公理的嫌疑。 该区财政部门经审查，被举报项目为该区级预算单位政府采购项目，属于其管辖，因此依法受理，并进行了调查。 经调查，采购人某学校称其委托G对本项目进行国内公开招标，确认经专家评审委员会推荐综合排名第一的K公司为中标人，并于8月18日签订政府采购合同。8月23日开始进行施工，8月29日安装调试完毕，保证了开学正常使用。该项目完全按照政府采购的相关法律法规和政策、步骤流程进行。 采购代理机构G陈述了代理该项目政府采购的全过程，提供了招标公告、招标文件、评标报告等在案佐证，并称：S公司将质疑、举报等方式作为恶意要挟中标人采购其产品的砝码,已经违反政府采购法等相关法律法规的规定。 中标供应商K表示：公司根本不知道有多少家公司参与本项目投标，也并未与任何公司接触过，不存在有围标、串标、抬价、以及内定中标等行为。 经审查，该区财政机关认为：本案中，举报人在质疑期内向代理机构提交了质疑函，代理机构仅口头答复举报人，未作出书面答复，不符合规定。 然而，法律并未规定中标公告内容需包括质疑期，对中标结果提出质疑的时间为供应商知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，法律未规定顺延中断情况，举报事项不成立。 而且，现有证据不足以表明采购代理机构G与中标供应商K有围标、串标、抬价以及内定中标等行为，举报事项缺乏依据。 问题引出 1.代理机构对质疑只做出口头答复可以吗？ 2.投诉人或举报人在规定期限提出质疑后持续交涉质疑，质疑期可否顺延？ 3.如何认定围标、串标、内定中标等行为？ 案例分析 1. 代理机构可否对质疑只做出口头答复 《中华人民共和国政府采购法》第五十三条规定，采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商；第五十四条规定，采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑，采购代理机构应当依法就采购人委托授权范围内的事项作出答复。 综合以上两条，代理机构应当就受委托项目，在收到供应商质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，仅对质疑做出口头答复是不符合规定的。 2. 关于质疑期可否顺延的问题 《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。 《政府采购法实施条例》第53条规定，《政府采购法》第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指：（三）对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日。 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第62条第一款规定，中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。 《政府采购信息公告管理办法》第12条规定，中标公告应当包括下列内容：（一）采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式；（二）采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期；（三）定标日期（注明招标文件编号）；（四）本项目招标公告日期；（五）中标供应商名称、地址和中标金额；（六）评标委员会成员名单；（七）采购项目联系人姓名和电话。 根据上述规定，法律并未规定中标公告内容需包括质疑期；对中标结果提出质疑的时间为中标结果公告期限届满之日起7个工作日内，法律未规定顺延情况。举报人要求顺延质疑期限的要求并不成立。 3. 如何认定围标、串标、内定中标等行为 司法执法首重证据。本案例中，S公司仅凭代理机构建议其与中标供应商K合作，就臆测代理机构与K公司有串通、内定中标等行为显然是不合理的。 根据《政府采购法》第25条、《政府采购法实施条例》第14条和第74条规定，政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。采购代理机构不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动。有下列情形之一的，属于恶意串通：（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。 本案中，举报人未能提供中标供应商K与代理机构G之间有以上七种行为中任意一种行为的事实是依据，监管机关在调查取证后，也未发现G与K之间有以上七种围标串标行为中的任意一种；现有证据显然不足以表明采购代理机构G与中标供应商有围标、串标、抬价或内定中标等行为，举报事项不能获得支持。 然而，这个案例也引发人们对于围标串标认定问题的思考。 尽管《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例明确规定甚至列举了一些围标串标的情形，如《招标投标法实施条例》第三十九、四十、四十已条规定了5种属于投标人相互串通投标的情形、6种视为投标人相互串通投标情形以及6种属于招标人与投标人串通投标的情形，但是，在目前的政府采购实践过程中，对于围标串标行为，仅是通过现有的档案资料进行分析、比对，疑似串标围标缺少相应的书证和人证，很多都不能最终确认。于是，一些采购人或代理机构只能从其他途径去找投标人的漏洞和不规范的地方，以别的方式让其“出局”。 政府采购监管部门目前也没有有效的手段取得书证和人证，仅靠行政手段无法取得理想效果。即使明显判断出招标活动中有围标串标行为，却不能立即出具相关书面资料以“串标围标”为由将其“出局”，因为证据不充分，所以监管部门就必须慎重，一有不慎反而容易被投标人“投诉”，会让工作很是“被动”和“无奈”。 技术手段方面，目前也还缺少界定串标围标的有效技术和工具。 因此，在政府采购实践过程中，往往有几个投标人通过同一个银行账户缴纳投标保证金，投标人社保或纳税证明暴露同一公司不同“马甲”，供应商投标代表使用相同的手机彩铃乃至串用电话号码等情况，甚至有代理机构工作人员通过投标人代表场外闲谈偶然发现串标秘密的事情。这就需要代理机构工作人员增强责任感，在评标定标等过程中认真细心，多方求证，才能有效发现供应商之间的“猫腻”，使围标串标无处匿形。 另外，随着政府采购电子化的深入发展，很多地方都实现了政府采购全流程电子化, 将采购活动全过程以系统程序形式固定下来，最大程度扫除招投标暗箱操作的死角。由行业主管部门在线对电子招投标项目进行事前、事中、事后的实时在线监管，及时纠正业务办理中的违规操作。全流程电子化还可以实现智能化的投标文件建档、比对等，能更有效发现各供应商投标资料中的雷同现象，有助于发现围标串标违法行为。 再者，采购人、代理机构和监管部门通过增加信息发布的渠道，在设定投标人资格条件时要尽量降低门槛，从而让更多的供应商参与投标，也有助于增加竞争，更有效地防范围标串标行为。 法规链接 《中华人民共和国政府采购法》 第二十五条 政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。 第五十一条 供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。 第五十二条 供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。 第五十三条 采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。 第五十四条 采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑，采购代理机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。 第五十八条 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。 《政府采购法实施条例》 第十四条 采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业务，不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动。 采购代理机构工作人员不得接受采购人或者供应商组织的宴请、旅游、娱乐，不得收受礼品、现金、有价证券等，不得向采购人或者供应商报销应当由个人承担的费用。 第五十三条 政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指： （一）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日； （二）对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日； （三）对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日。 第七十四条 有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任： （一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件； （二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件； （三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容； （四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动； （五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交； （六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交； （七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。 《中华人民共和国招标投标法》 第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 《招标投标法实施条例》 第三十九条 禁止投标人相互串通投标。 有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标： （一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容； （二）投标人之间约定中标人； （三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标； （四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标； （五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。 第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标： （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制； （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜； （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人； （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； （五）不同投标人的投标文件相互混装； （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。 有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标： （一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人; （二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息； （三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价； （四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件； （五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便； （六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 第六十二条 中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。 在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。 中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任。 《政府采购信息公告管理办法》 第十二条 中标公告应当包括下列内容： （一）采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式； （二）采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期； （三）定标日期（注明招标文件编号）； （四）本项目招标公告日期； （五）中标供应商名称、地址和中标金额； （六）评标委员会成员名单； （七）采购项目联系人姓名和电话。 |
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