民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策（下）

 　　三、修订民法分则侵权责任编解决主要问题的对策

 

 　　通过上述分析，如何修订民法分则侵权责任编，就能够看得比较清楚了，因而在修订中应当着重解决以下问题。

 

 　　(一)调整侵权责任编的体系结构

 

 　　侵权责任编仍然应当坚持内容上的总分结构，总则部分规定侵权责任的保护范围、侵权责任构成、免责事由和损害赔偿方法；分则部分规定特殊侵权责任类型的规则。

 

 　　1.侵权责任编总则性规定的结构调整

 

 　　侵权责任编的总则性规定究竟要不要规定“一般规定”的内容，特别值得研究。在现行法这一部分的五个条文中，第1条关于立法理由的规定应当删除，第3条、第4条和第5条的内容已经分别被《民法总则(草案)》第二次审议稿第117条、第11条和第180条所代替，都应当删除{14}。因而在现行法第一章中只能剩下第2条可以保留，即大的侵权责任一般条款和侵权责任保护的民事权益范围，完全可以与其他部分合并规定，不必专写一章。因此，侵权责任编的总则性规定的结构应当进行调整。我的意见是：第一章，规定侵权责任保护范围及侵权责任构成，其中包括现在的第2条以及第二章第6条到第14条规定的内容，再补充其他相应的规则；第二章，规定侵权责任方式，规定承担侵权责任的具体方式，规定侵权损害赔偿的一般原则，规定侵权损害赔偿的具体方法；第三章，规定免责事由。

 

 　　在作了这样的调整后，侵权责任编的总则性部分的内容就比较完备，也比较有体系化，符合侵权责任一般性规定的逻辑要求。

 

 　　2.侵权责任编分则的结构调整

 

 　　调整侵权责任编的分则性规定的方法是：首先，将第四章“关于责任主体的特殊规定”全部移到特殊侵权责任的最后部分，形成将主要的特殊侵权责任规定在前，将其他规则不特别复杂的特殊侵权责任类型集中规定在后的逻辑关系，避免形成误读，可以叫做“其他侵权损害责任”。2002年《民法草案》本来就是这样安排的，只是正式立法时做出了更改。其次，增加“侵害人格权损害责任”一章，将侵害身体权、健康权、生命权、姓名权、肖像权、名称权、名誉权、荣誉权、隐私权、人身自由权、个人信息权等具体人格权的侵权责任，都规定在这一章中。再次，对于产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任，可以按照现在的顺序，仍然安排在第五章至第十一章，顺序不变，把破坏生态损害责任规定在“环境污染责任”一章中。最后，补充新的侵权责任类型，放在物件损害责任之后，主要应当增加的是专家责任和定作人指示过失责任，放在最后的“其他侵权损害责任”一章中。

 

 　　3.民法分则侵权责任编的总体结构

 

 　　按照上述设想，侵权责任编的总体结构是：第一章规定“侵权责任保护范围和侵权责任构成”，第二章规定“侵权责任方式”，第三章规定“免责事由”，第四章规定“侵害人格权损害责任”，第五章规定“产品责任”，第六章规定“道路交通事故责任”，第七章规定“医疗损害责任”，第八章规定“环境污染和生态损害责任”，第九章规定“高度危险责任”，第十章规定“饲养动物损害责任”，第十一章规定“物件损害责任”，第十二章规定“其他侵权损害责任”。前三章为侵权责任编的总则性规定，后九章为侵权责任编的分则性规定，这样的内容体系比较完备，逻辑结构比较清晰。

 

 　　(二)侵权责任编的总则性规定应当进行的内容调整

 

 　　侵权责任编第一章“侵权责任保护范围和侵权责任构成”分为两节：第一节规定“侵权责任保护范围”，将现在的第2条分成两条，第1条规定：“侵害民事权益，应当依照法律承担侵权责任。”第2条规定保护范围，基本上还是第2条第2款的规定，但是在民事权益的列举上应当有所改进，可以作列举性规定，也可以作概括性规定，我倾向于作概括性规定，即：“本法保护民事主体享有的民事权利；对于民事利益，法律有明确规定的，予以保护。”如果采纳列举式+概括式，列举时一定要规定债权是第三人侵害债权行为的客体{15}，因为现在还有很多人认为债权不能构成侵权行为的侵害客体。第二节规定侵权责任构成，现行法第6条至第14条应当继续规定。应当调整的是：第一，在第11条和第12条之间，增加半叠加的分别侵权行为，承担部分连带责任。第二，在第14条之后，增加规定按份责任和不真正连带责任规则。《民法总则(草案)》二次审议稿第172条和第173条规定了按份责任和连带责任规则，是否就能够代替侵权责任法按份责任和连带责任的规则，值得探讨；但是没有规定不真正连带责任的具体规则，应当予以补充规定。

 

 　　第二章规定侵权责任方式，具体调整的内容是：首先，设置第一节，规定停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉这几种侵权责任方式的适用方法，而不是仅仅列举责任方式的名称；并将《侵权责任法》关于危及人身的侵权行为可以请求停止侵害、排除妨碍、消除危险的21条规定移到这一节中。其次，设置第二节，规定侵权损害赔偿的一般性原则，具体规定全部赔偿原则、财产赔偿原则、过失相抵原则、损益相抵原则[16]，以及现行法第24条规定的公平分担损失规则。现行法第26条规定的过失相抵应当规定到这一节中。再次，设置第三节，分别规定人身损害赔偿方法、侵害公开权的损害赔偿方法、侵犯财产损害赔偿方法以及精神损害赔偿方法，同时对于惩罚性赔偿作出一般性规定。对于未来发生的损害的赔偿方法，应当以定期金赔偿为主，一次性支付为辅，规定在这一部分中，替代现行法的第25条。

 

 　　侵权责任编第三章规定免责事由，调整方法是：首先，将第27条不可抗力、第30条正当防卫、第31条紧急避险这三种免责事由，以及第23条规定的对见义勇为的补偿规则予以删除，因为这四条规定分别与《民法总则(草案)》第二次审议稿第175-178条相重复。直接规定受害人过错、第三人原因、职务授权行为、自助行为、受害人承诺、自甘风险和意外这七种免责事由[17]。其次，对于目前规定的受害人故意的免责事由必须进行修改，改为：“损害是因第三人故意或者过失为损害发生全部原因的，行为人不承担责任。”最后，对于新增加的职务授权行为、自助行为、受害人承诺、自甘风险和意外[18]，都有学者建议稿提出的意见作为参考，在此不赘述{7}9-10。

 　　(三)侵权责任编分则性规定应当进行的内容调整

 

 　　1.侵害人格权损害责任

 

 　　这一章规定侵害人格权损害责任，本是不必规定的侵权责任类型，直接适用侵权责任一般条款或者依照特别规定就可以确定侵权责任，但是由于民法分则没有规定人格权编，因而必须增加这部分内容。这是不得已的做法。

 

 　　在这种侵权责任类型中，究竟是否规定侵害生命权、健康权、身体权的损害责任，特别值得斟酌。事实上，在所有的侵权行为类型中，都能解决对生命权、健康权和身体权保护的问题。但这些规定所救济的都是造成死亡、残疾劳动能力、一般伤害的情形，对于侵害身体完整性的损害责任，以及侵害身体权其他内容的损害责任，例如强行摘取他人器官、身体组织，干涉他人捐献器官、身体组织等，需要特别加以规定。因此，规定侵害人格权损害责任时，还是规定侵害物质性人格权损害责任的规则为好。

 

 　　对于侵害精神性人格权损害责任，需要特别做出详细、具体的规定。按照《民法总则》关于民事权利的规定，对于侵害人格尊严、侵害人身自由权、侵害姓名权、侵害肖像权、侵害名誉权、侵害荣誉权、侵害隐私权、侵害个人信息权、侵害婚姻自主权的损害责任，都应当分别加以规定，因而这一章的内容比较丰富。只有这样去规定，才能够弥补民法分则没有规定人格权编的缺陷。

 

 　　2.产品责任

 

 　　在“产品责任”一章，现行的规定都应当予以肯定，都不存在较大的缺陷。要解决的问题是：第一，将《产品质量法》中关于产品、缺陷以及产品责任的免责事由等与产品责任有关的规范，都转移到侵权责任编的“产品责任”一章中，并且进行适当修改，建立起一个完整的产品责任制度。第二，对现行法第47条规定的恶意产品侵权责任承担的惩罚性赔偿，应当明确规定计算方法、确定最高赔偿上限，可以参照《消费者权益保护法》55条第2款和《食品安全法》148条第2款的规定，设计具体的条文，并且分别不同情况作出相应的规定。第三，对于现行法第41条中规定的“他人损害”的含义，条文解释得并不明确，实际上是要包含产品自损的损害{9}226，对此应当做出明确规定，并规定缺陷产品造成的固有利益损害，是侵权损害赔偿的内容，而产品自损的赔偿是违约责任的内容，虽然可以在一次诉讼中解决赔偿问题，但是应当规定为属于诉的合并，而不是缺陷产品造成的损害就包括产品自身的损害。

 

 　　3.道路交通事故责任

 

 　　对“机动车交通事故责任”这一章的修订内容是：第一，应当统一名称，称为“道路交通事故责任”，而不使用“机动车交通事故责任”的概念，以免使道路交通事故责任仅仅包括机动车造成的交通事故，不包括其他交通参与者造成的交通事故，将机动车造成交通事故损害之外的交通事故责任规则作出明确规定。第二，确定非机动车驾驶人造成交通事故的损害责任，非机动车驾驶人违章驾驶非机动车造成交通事故，致害行人甚至致害机动车驾驶人和乘员的，应当规定承担侵权责任。第三，改变现在第48条的写法，把《道路交通安全法》76条的规定重新修改，写得更加明确，移转到侵权责任编中。第四，把《道路交通安全法》关于机动车、非机动车、行人、道路、事故等对界定道路交通事故责任要素的规定，也都进行修改后，转移到侵权责任编中来。第五，第49条至第52条可以稍作修改，全部保留。第六，把最高人民法院关于机动车交通事故损害责任司法解释的规定进行整理，将其最有实践价值的规则写进来。经过这样的修订，就能形成一个完整的道路交通事故责任的规则体系。

 

 　　4.医疗损害责任

 

 　　对于医疗损害责任的规定，总体内容不应该有太大的改动。亟待解决的是，违反抢救生命垂危患者的义务造成患者损害应当承担的赔偿责任，医疗机构及其医务人员保管病历资料不当造成损害，或者对患者不提供查阅、复制病历资料的应当承担的责任，以及泄露患者隐私或者患者病历资料造成损害、进行不必要的检查或者过度医疗造成损害、干扰医疗秩序妨碍医务人员工作和生活应当承担的侵权责任等，都应当规定具体责任规则。对于医疗管理过失造成的患者损害，应当规定一种单独的医疗损害责任，即医疗管理损害责任{16}。

 

 　　5.环境和生态损害责任

 

 　　对第八章“环境污染责任”的修订，应当把标题改为“环境和生态损害责任”{17}，具体内容分为两节：第一节规定环境污染责任，第二节规定生态损害责任。对于环境污染责任，原来的规定并不复杂，原因是其他单行环境保护法都对环境污染责任作了具体规定，因而对这一部分不必规定得太复杂，但是应当把第66条免除或者减轻责任的证明责任的规定予以删除。第二节规定生态损害责任，但内容也不必太复杂，规定主要的规则即可。

 

 　　6.高度危险责任

 

 　　在高度危险责任中，第69条规定的高度危险责任的一般规则不存在大的问题，在以下对各种具体的单项高度危险责任规定中，内容也基本可行。应当着重解决的问题是：第一，关于民用航空器的免责事由，仅仅规定受害人故意，列举不够，《民用航空法》规定的免责事由又太复杂，应当进行整理，作出明确的规定。第二，第73条对高度危险活动责任主体的规定，仅仅规定为经营者，过于简单，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具经营的经营者，情况都比较复杂，只作这样高度概括性的规定，在实践中不易执行。例如高压电引起的触电损害赔偿是高度危险责任，仅规定“经营者”作为责任主体，缺少行业特点，因为电能在发电、输电、供电、用电上，都是在一条“线”上完成，存在不同的经营者，界定高压电的责任主体，必须根据电力设备产权人的界限来区分，据此确定责任主体{18}。对此，原《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》曾作过明确规定，但是由于该司法解释已经被最高人民法院废止，而《侵权责任法》73条又规定经营者为责任主体，因此在司法实践中引起了一定程度的混乱，亟待予以明确[19]。修订侵权责任编，对此应当做出明确规定。第三，对于第77条规定的差额赔偿，应当加以改造，明确规定按照无过错责任原则请求承担赔偿责任的，应当实行限额赔偿，受害人能够证明高度危险活动和高度危险物的责任人造成损害是有过错的，则应当实行全额赔偿，而不是限额赔偿。

 

 　　7.饲养动物损害责任

 

 　　修订饲养动物损害责任的规定要解决的问题是：首先，也是最重要的，要把第81条规定的动物园饲养动物损害责任适用过错推定原则，改为无过错责任原则，取消动物园在饲养动物损害责任中的特权。2016年八达岭野生动物园发生的老虎伤人案件，再次暴露了《侵权责任法》81条规定的差误所在，必须进行修改，使游客在动物园游览时能够处于更安全的法律环境之中。其次，第84条关于“饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨碍他人生活”的规定，不属于侵权责任法规范，或者取消这一规定，或者对其进行改造，规定违反上述规范应当承担的侵权责任。

 

 　　8.物件损害责任

 

 　　修订物件损害责任，第一，应当规定物件损害责任一般条款，使其能够适用于这一章列举的物件损害责任类型之外的那些物件损害责任。例如，第85条和第86条仅规定了建筑物、构筑物或者其他设施脱落、坠落、倒塌造成他人损害的赔偿责任，对于不动产造成其他损害的情形，没有法律规定，无法适用这一规定确定侵权责任。如果设置一个一般条款，就能够将其概括在一般条款中，以该一般条款作为请求权的法律基础，解决实践中存在的问题。第二，对第87条规定的高空抛掷、坠落物品，加害人不明造成他人损害的补偿规则，在现实适用中的问题较大，即使判决了也不易执行。此外，对该规范的正当性、合理性也一直存在争议，赞同者有之，反对者也有之[20]。我的意见是还可以保留。

 

 　　9.其他侵权损害责任

 

 　　将第四章“关于责任主体的特殊规定”全部移转到最后一章，标题改为“其他侵权损害责任”。

 

 　　对于这一章的主要部分可以不作变动，集中解决的是下面几个问题：

 

 　　第一，修改第35条后段，把“提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，由过错责任改为无过错责任，明确规定提供劳务一方自己受到损害的，接受劳务一方应当承担赔偿责任，提供劳务一方有重大过失的，可以减轻接受劳务一方的责任，对于提供劳务一方因故意造成的损害，接受劳务一方不承担赔偿责任。

 

 　　第二，对第36条规定的网络侵权责任，扩展为包容网络媒介平台、网络交易平台、网络借贷平台以及其他网络服务平台的侵权责任，网络用户或者消费者在平台上造成损害的，应当规定网络服务平台提供者承担责任的条件。目前，《消费者权益保护法》44条规定了网络交易平台提供者的责任，对于其他服务平台提供者的责任都没有规定。对此，应当作出明确的规定。

 

 　　第三，对于第37条规定的违反安全保障义务损害责任，最重要的是把负有安全保障义务责任主体的范围作扩大规定，规定所有的经营者都对消费者负有安全保障义务，以及凡是在自己享有利益的土地范围之内存在安全隐患，而对他人没有尽到安全保障义务造成损害的，也应当比照该规定承担侵权责任。对于第37条第2款，除了把责任主体由管理人或者组织者改为经营者外，其他内容可以维持现状。

 

 　　第四，增加规定专家责任。关于条文内容，我在《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》中提出了具体的建议，内容是：第1条规定专家责任的一般原则：以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家违反法律法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当承担侵权责任，但是能够证明自己没有过错的除外。第2条规定专家责任的共同侵权行为：二人或者二人以上共同签署法律文件，或者出具专家咨询意见作出专业决策错误，造成委托人或者第三人损害的共同侵权行为，应当承担连带责任。第3条规定专家责任的替代责任：专家受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动，在执业活动中给委托人或者第三人造成损失的，由该执业机构承担替代责任，法律另有规定的除外。第4条规定专家过失的判断：专家在执业活动中需尽高度注意义务、忠实义务和保密义务，维护委托人的合法权益，未能尽到高度注意义务、忠实义务和保密义务的，应当认定为专家过失。第5条规定不实信息与不当咨询意见的责任形式：负有信赖义务的专家，提供不实信息或者不当咨询意见使受害人遭受损害的，应当承担侵权责任，能够证明自己无过错的除外。在前款情形，有直接侵权人的，专家承担补充责任{7}23-24。

 

 　　第五，增加定作人指示过失责任，对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》10条规定了比较好的规则[21]，在司法实践中适用情况良好，稍作修改，即可作为法律条文规定下来。

 

　【注释】

 

　[16]关于损益相抵原则，参见：周友军.侵权法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011:72.《侵权责任法(草案)》曾经规定了损益相抵规则，但是后来删除了。

　　[17]关于依法执行职务、受害人同意和自助的立法理由，参见：张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2010(2):75-76.

　　[18]关于自甘风险和意外，参见：王利明.中国侵权责任法教程[M].北京：人民法院出版社，2010:265-270，282-283.

　　[19]对此，最高人民法院(2015)民申字第1767号民事裁定书作出明确认定，按照电力设施的产权界限界定经营者，是正确的认定。

　　[20]张新宝在多次会议和讲座中，都不同意这个条文，在侵权责任立法中，对此也进行了激烈的辩论。(参见：杨立新.侵权责任法条文背后的故意与难题[M].北京：法律出版社，2011:266.)

[21]该条文的内容是：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

【参考文献】

　　{14}刘士国.论民法总则之民事责任规定[J].法学家，2016(5):147.

　　{15}汪渊智.侵权责任法学[M].北京：法律出版社，2008:230.

　　{16}杨立新.医疗管理损害责任与法律适用[J].法学家，2012(3).

　　{17}张新宝，汪榆淼.污染环境与破坏生态侵权责任的再法典化思考[J].比较法研究，2016(5):141.

　　{18}程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011:493.

原载于《现代法学》 2017年第1期