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案件要旨 系争项链吊坠产品并非被告生产或销售，但剧中的植入广告却将该吊坠产品与带有被告品牌标识的首饰盒一并使用，且特写镜头持续了一定时间，容易使得相关公众误以为该吊坠款式为被告设计或销售，使得喜欢该款式的公众对被告品牌产生一定的兴趣，从而使其获取更多的商业机会，构成对原告的不正当竞争。 律师点评 一、影视剧中的情节如何认定为植入广告的问题 植入广告在《广告法》及其他相关法律法规中均没有明确的定义，参照《广告法》第二条对广告的界定“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”，植入广告一般是指在影视作品、游戏作品、综艺节目、舞台表演等中用隐蔽的方式插入经营者的商品或具有代表性的标识以宣传自己商品或者服务的一种广告方式。与一般的商业广告相比，植入广告最大的特点在于隐蔽性，往往通过台词、情节、音效、场景、道具、服装等与剧情本身融为一体，因此，涉诉剧情是否应被认定为植入广告便成为该类案件的首先需要解决的问题。 司法实践中一般会结合这些因素认定涉诉情节是否属于植入广告：1、商家和影视剧摄制方是否存在广告合作关系；2、涉诉情节是否直接指向商家或商家品牌；3、涉诉情节本身客观上是否为剧情所需；4、按照一般理性人的标准，观众能否辨认该情节设计为植入广告。 关于第1点，一般首先看双方是否有书面的广告合作合同，如果没有，则根据已查明的事实判断双方事实上是否存在广告合作关系。本案中，两被告虽无书面合同，但口头约定由卓美公司免费为辛迪加公司的电视剧提供拍摄场地，辛迪加公司则免费在该剧中为卓美公司的品牌进行宣传，并且在电视剧片尾的鸣谢中还标明了卓美公司的广告语。据此，可以认定为两被告之间形成事实上的合作关系，辛迪加公司为广告经营者，卓美公司为广告主，对价即为相互免除的场地费和广告费。 关于第2点，植入广告一般会显示跟商家有关的信息、品牌或标志性的产品，比如本案中，剧中主人公先在有着明显“CRD克徕帝”标识的珠宝店中选购首饰，后又在家中打开带有明显“CRD”标识的首饰盒，这些都可以很明显地指向卓美公司。相反，如果这种指向并不明显则难以认定为植入广告，比如在深圳瑞红首饰有限公司诉深圳市凯诗珠宝有限公司、北京拉风影视投资有限公司虚假宣传纠纷一案中[案号：（2013）朝民初字第02491号]，虽然电视剧《亲爱的，回家》中出现了女主角佩戴原告设计的吊坠产品的情节，且凯诗珠宝公司与剧组签订了植入广告合同并提供钻石赞助，但是该吊坠产品并非凯诗珠宝公司提供，且涉诉剧情没有显示跟凯诗珠宝公司有关的任何信息，因此，法院最后认定剧中女主角佩戴的吊坠产品并非凯诗珠宝公司的植入广告。 关于第3点，如果商家品牌或标志性产品的出现并非剧情所需，则一般可认定为植入广告。比如本案中，如果剧组需要拍摄选购、赠送、佩戴首饰的画面，并不一定要出现带有“CRD”标识的首饰盒并给特写镜头。 关于第4点，虽然植入广告具有很强的隐蔽性，但是观众仍然可以通过剧情设计、镜头设置、标识显示方式等辨别相关情节是否属于广告。一般来说，如果观众看完剧中情节后对某个品牌产生了强烈的关注或兴趣，并明显感觉到商家的品牌或产品即使不出现也不会对整个剧情有影响，那么很有可能就是植入广告。 二、植入广告“张冠李戴”是否构成虚假宣传的问题 《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”要构成虚假宣传，需要同时满足经营者之间具有竞争关系、广告宣传足以引人误解、损害合法权益三个基本要素。 引人误解是虚假宣传的本质。在具体案件中，应当结合日常生活经验、相关行业产品广告的特点、公众对该类广告的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，判定植入广告的内容是否足以引起公众的误解。对于珠宝广告来说，款式通常是最吸引眼球的元素，如果款式设计独特，具有美感，则很容易引起消费者的注意。本案中，被告辛迪加公司在电视剧的植入广告中将原告“天使之翼”同款项链吊坠与卓美公司的品牌标识一并使用，向相关公众展示了打开标有“CRD”标识的首饰盒，显示出该项链吊坠，继而女主角将项链戴于颈上的情节，且首饰盒与该项链吊坠均为特写镜头。这种表现方式足以引起观众对剧中项链吊坠产品和“CRD”品牌的注意，并且按照一般理性人的标准，观众会认为剧中的项链吊坠就是“CRD”品牌的产品。此外，卓美公司也承认，《夏》剧播出后，有消费者致电询问该款吊坠的情况。因此，剧中“张冠李戴”的宣传行为足以引起相关公众的误解。 认定足以引人误解后，需要进一步判定广告宣传内容是否损害了原告的合法权益以及损害了何种权益。本案中，原告作为《天使之翼吊坠》美术作品的著作权人，享有将该美术作品复制到首饰产品上并获得收益的权利。笔者认为，这种权利并非著作权或外观设计专利权，本质上是原告基于这款饰品的独特设计而享有的竞争优势或商业交易机会。而被告虚假宣传的内容容易导致相关公众误认为这款饰品由被告设计或原告饰品仿照了被告的款式，进而导致原告丧失这一竞争优势或商业交易机会，恰恰损害了原告这一合法权益，因此构成不正当竞争。 此外，笔者认为，在该类案件中需要注意区分虚假宣传和道具的合理使用，区分的关键在于是否会造成误认并损害原告的合法权益，这本质上是在保护原告合法权益和鼓励影视作品创作之间进行平衡。比如在深圳瑞红首饰有限公司诉深圳市凯诗珠宝有限公司、北京拉风影视投资有限公司虚假宣传纠纷一案中，虽然剧中使用了原告享有外观设计专利的吊坠产品，但是该产品并非被告凯诗珠宝公司提供，相关画面也未出现凯诗珠宝公司的信息，也就不会造成相关公众的误认，这便属于道具的合理使用。又比如，有些影视剧中为了表现主人公生活档次较高，会出现驾驶兰博基尼高级跑车或手挎香奈儿包包等画面，这种使用是为了剧情需要深化对人物形象的描写或生活场景的再现，符合正常的生活逻辑，一般不会造成相关公众的误认或对品牌方造成实质损害，因此不属于商标侵权或不正当竞争行为，而是合理使用。 三、植入广告制作者和广告主的责任承担问题 《反不正当竞争法》第九条第二款规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”本案中，辛迪加公司明知系争项链吊坠与被告卓美公司无关，却依然将其与有着明显被告品牌标识的首饰盒一并使用，导致引人误解的后果，损害了原告的合法权益，应当承当相应的赔偿责任。对此，争议不是很大。但是，问题在于剧中“天使之翼”项链吊坠由剧组自备，剧中使用该产品并非卓美公司策划，卓美公司事先并不知情，那卓美公司是否应当承担连带责任呢？法院认为，“被告卓美公司作为实际上的广告主，虽然没有主动参与剧情设计，但提供了带有其品牌标识的首饰盒，并且知道该首饰盒将根据剧情被使用，也知道该剧将为其品牌进行宣传，却未对宣传内容及可能产生的宣传后果尽到合理的注意义务，亦应对原告损失承担赔偿责任。” 笔者认为，法院对责任承担的划分并无不当。第一，《广告法》已经明确规定了广告主应当对广告的真实性负责，这意味着被告卓美公司对于影视剧中的植入广告内容负有合理的注意义务。第二，根据《反不正当竞争法》的规定，是否构成虚假宣传并不一定需要广告主或广告经营者事先明知（故意），应知（过失）也可以构成虚假宣传。因此，被告卓美公司事先应该知道自己交付给剧组“CRD”品牌的首饰盒会在剧情中使用，理应对可能产生的宣传后果承担责任。第三，从虚假宣传的结果来看，广告主是植入广告最终的受益者，根据“谁受益，谁承担”的一般原则，卓美公司承担连带责任也公平合理。 本案也进一步提醒了影视剧的制片方和植入广告的商家应当审慎地在影视剧中进行广告植入，切莫“张冠李戴”。此外，作为广告主的商家最好在影视剧播出之前，事先审查一下植入广告的相关剧情，以防出现侵权情形却不自知。商家和制片方也最好就可能出现的侵权后果事先约定清楚，明确责任承担。 案情简介 原告北京珂兰信钻网络科技有限公司（以下简称珂兰公司）与被告上海卓美珠宝有限公司（以下简称卓美公司）均经营首饰饰品。原告设计、制作、销售了“天使之翼”项链吊坠，并进行了著作权登记。被告上海辛迪加影视有限公司（以下简称辛迪加公司）是电视剧《夏家三千金》（以下简称《夏》剧）的摄制者、著作权人和主要出品方。2010年7月，两被告商定，《夏》剧剧组使用卓美公司厦门店的经营场所进行拍摄，不支付场地费，剧组为其免费做品牌广告宣传。拍摄中，剧组向该店要了一个带有卓美公司品牌英文标识“CDR”的首饰盒，告知将作为道具根据剧情使用，但没有说明用于什么具体情节。随后，剧组将从案外人（非原告或原告销售商）处购得的与原告“天使之翼”吊坠款式相同的项链放人首饰盒中用于拍摄。向公众播出的《夏》剧中有以下情节：男主人公与其母亲来到有明显卓美公司品牌标识“CRD克徕帝”的珠宝店选购首饰……在夏家，男主人公将首饰送给女主人公，首饰盒上显示有明显的“CRD”标识，打开首饰盒后为带有吊坠的项链的持续4秒的特写镜头。随后，男主人公将项链戴于女主人公颈上，吊坠款式清晰可见。片尾字幕中有“CRD克徕帝”的广告语。 由此，原告珂兰公司起诉至上海市浦东新区人民法院，诉称两被告未经原告授权许可，擅自在电视剧中使用与原告受著作权保护的《天使之翼吊坠》美术作品和实物产品构成实质相似的吊坠产品，误导了广大观众和消费者，构成虚假宣传及违反诚实信用原则的不正当竞争行为，要求赔礼道歉并赔偿损失。 法院经审理认为：1、两被告已形成事实上的广告合作关系，《夏》剧中的前述情节是在电视剧中插入的植入广告，构成对卓美公司品牌的广告宣传；2、在珠宝首饰的广告中，独特的吊坠款式能够引起消费者的关注，提高品牌的吸引力。系争吊坠并非卓美公司生产或销售，《夏》剧中的植入广告却将其与带有明显卓美公司品牌标识的首饰盒一并使用，容易使得相关公众误以为该款式为卓美公司设计或销售，构成对原告的不正当竞争；3、辛迪加公司明知系争项链吊坠与被告卓美公司无关，却将其与有着明显被告品牌标识的首饰盒一并使用，导致引人误解的后果，应当就原告损失承担赔偿责任；被告卓美公司作为实际上的广告主，应当与辛迪加公司承担连带责任。 原告不服一审判决并提起了上诉，但是在二审审理过程当中，原被告达成了和解，本案最终以原告撤回上诉结案。 法律依据 《反不正当竞争法》
《广告法》
案件来源 主案例：北京珂兰信钻网络科技有限公司诉上海卓美珠宝有限公司、上海辛迪加影视有限公司不正当竞争纠纷案，一审案号为[上海市浦东新区人民法院(2011)浦民三(知）初字第694号]，二审案号为[上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第212号] 关联案例：深圳瑞红首饰有限公司诉深圳市凯诗珠宝有限公司、北京拉风影视投资有限公司虚假宣传纠纷案[北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第02491号] 作者姜向阳律师简介 姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。 欢迎就知识产权领域相关问题与作者联系，深度探讨或咨询个案问题 电话号码：18811045365 |
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