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已移送的案件还能罚款吗 ——浅析涉嫌构成犯罪的商标侵权案应否给予行政处罚的问题及其不同观点 一、案情 2005年12月1日，某县工商局根据群众举报立案查处一起商标侵权案，截止到12月16日，已查明当事人的全部违法事实：个体工商户郭某自2004年10月份起批发、零售假冒他人注册商标的××葡萄酒，其全部违法经营额为10.83万元，已达到追诉标准，涉嫌构成侵犯知识产权罪。12月17日，该县工商局根据《行政处罚法》第七条、第二十二条和《工商行政管理机关处罚程序暂行规定》第四十二条第一款第（四）项、《商标法》第五十四条规定，将此案移交县公安局。当日，公安局对当事人立案侦查。12月18日，县工商局对当事人送达了《行政处罚听证告知书》，拟根据《商标法》及其《实施条例》对其给予行政处罚。当事人提出听证，对工商局的行政处罚权提出质疑：既然已经启动司法程序，行政机关就不应对其实施行政处罚，应当由人民法院作出相应的判决。 二、争议 众所周知，当事人违反《商标法》的相关规定，应给予行政处罚，但对于涉嫌构成犯罪的商标侵权案是否应给予行政处罚的问题，有两种观点。 第一种观点认为不应给予行政处罚，理由是： 在我国现行的民事责任、行政责任、刑事责任的承担方式中，刑事责任的承担具有最高的强制力，具有优先性。《行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”行政处罚是对行政相对人尚未构成犯罪的违反行政管理秩序的行为给予处罚。根据《行政处罚法》、《刑法》的立法宗旨和原则精神，处罚（罪刑）法定、罚当（刑当）其过的原则，行为人受的处罚应与其违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。刑事处罚已包含了严于行政处罚的人身罚、财产罚在内的刑罚。《行政处罚法》第三十八条第一款第（四）项规定：“违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”第二十二条规定：“违法行为已构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”也就是说，一违法行为虽应受行政处罚，但同时又构成犯罪的，刑事处罚吸收行政处罚，择重处罚，追究刑事责任。 《行政处罚法》中规定“一事不再罚”原则，同样适用于行政、司法制裁竞合时，在对一违法行为既违反行政法律法规又违反刑事法律的情形下，在实体和程序上只能选择一次，这是对实体诉讼价值目标实现的具体体现，如对当事人给予行政处罚，又给予刑事处罚，与法律上规定的禁止双重评价是相违背的。即使要给予当事人行政处罚，也要在法院审理判决之后认为其不构成犯罪或免于刑事处罚之后。 第二种观点认为应当对当事人实施行政处罚，理由是： 从本质上，案中当事人具有双重违法性，既违反了《商标法》，又违反了《刑法》的规定；从法理上讲，必须承担行政和刑事双重责任，“一事不再罚”原则仅仅局限于行政处罚之间，并不能在性质不同的行政处罚与刑事处罚之间适用。行政制裁与刑事制裁并不排除合并使用。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪的，人民法院在判处罚金时，行政机关已给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金。”由此可见，行政相对人不可能有事实上的两个处罚，也不存在处罚过重或以罚代罚的问题，法律已经认可了构成犯罪的行政违法行为行政机关给予罚款在先的事实存在，行政与刑事并行并不矛盾。 我国司法、行政机关各自独立行使职权，公安机关介入对本案的立案侦查，是其职责的需要，《刑事诉讼法》第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”因此，公安机关介入并不排斥工商部门行使行政处罚权，行政与司法是可以并行的。 当事人是否构成犯罪只有在人民法院审判之后才能认定，行政机关在查明违法事实后，只能初步判断是否应当移送，并无权认定是否构成犯罪。在这种情况之下，完全可以根据行政法律、法规实施行政处罚，然后再移送司法机关启动刑事诉讼程序。 最后，该县工商局采纳了第一种观点。但笔者认为，第二种观点也不失其法理性。由于法律在对涉嫌构成犯罪的行政违法案（不仅仅是侵犯知识产权案）的行政处罚权归属问题的不明确，行政相对人和行政、司法部门的认识不一，极易给执法带来混乱，使处罚功能不能有效地发挥，也严重影响了法律的权威，因此，笔者建议国家有关部门对此问题加以明确。中国工商报-商标世界（2006/05/18） “应移送”不等同于“已移送” 涉嫌犯罪案件可以罚款——对涉嫌构成犯罪的商标侵权案应否给予行政处罚一题的思考 河北省承德市工商局办公室 王金光 本版5月18日刊登的《已移送的案件还能罚款吗？》一文提出了目前争议较大并且对行政执法影响较大的问题，下面笔者谈几点看法，与大家探讨。 一、已移送的案件不同于应移送的案件。2001年7月9日国务院公布的《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第十一条规定：“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”移送是案件管辖权的转移。如果案件已经移送，行政机关对该案没有了管辖权，当然不能实施行政处罚权。 二、“一事不再罚”不是对所有行政处罚的规定。“一事不再罚”指的是《行政处罚法》第二十四条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该规定禁止的是两次罚款。对当事人的同一个违法行为，在给予罚款的同时给予如没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等两次或者两项以上的行政处罚，该法及其他法律、法规并无禁止，并且在执法实践中，是经常的和必须的。 三、“一事不再罚”也不是对所有处罚的规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，是对行政机关实施行政处罚的规定，不是调整规范刑事、行政以及民事等所有法律执法（司法）主体实施处罚的规定。执法实践中，对某些触犯刑律或者违反民法的违法行为的当事人，不仅在司法机关追究刑事责任或者民事责任之前，由先查处案件的行政机关给予行政处罚是可以和必要的——如对违法行为企业责令停产停业，对现行犯行政拘留等；在由司法机关追究刑事责任或者民事责任之后，再移送行政机关给以行政处罚也是可以和必须的——如对违法企业吊销许可证或营业执照。 四、对涉嫌犯罪的案件不能罚款的认识与法规不符。《行政处罚法》及《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》均无行政机关对涉嫌犯罪案件移送前不得依法予以行政处罚的规定。《行政处罚法》第七条规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”重点是不得以行政处罚代替刑事处罚；第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”重点是行政机关必须移送涉嫌犯罪案件；第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”重点是已经给予当事人的行政处罚应当折抵相应的刑事处罚。不得以行政处罚代替刑事处罚、行政机关必须移送、行政处罚应当折抵相应的刑事处罚，是《行政处罚法》关于行政机关对涉嫌犯罪案件应如何查处的完整规定，也是行政机关对涉嫌犯罪的案件可以依法给予包括行政拘留、罚款在内的行政处罚的重要依据。 五、《行政处罚法》上述规定的合理性在于：涉嫌犯罪的案件移送时，当事人是否犯罪并未确定（需待人民法院审理判决），而违反行政法规则可以或者已经由行政执法机关确定；当事人是否应受到刑事处罚并不确定，而是否应受到行政处罚则可以或者已经由行政执法机关确定；当事人是否被处罚金并不确定，而是否应处罚款则可以或者已经由行政机关确定。对同一个违法案件的查处，刑事和行政两个相对独立的法律体系并无谁优先适用的规定（民事与刑事、行政也是如此），既然行政执法机关先行发现并依法调查确认，行政机关就可以依法做出行政处罚决定。只是，行政机关不能对涉嫌犯罪的案件以罚代刑，必须移交司法机关依法追究其刑事责任。 六、行政处罚不影响并有利于对犯罪案件的刑事处罚。按照《行政处罚法》和《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，已经实施的行政处罚如与法院判决的刑事处罚重复（罚款与罚金，拘留与拘役和徒刑），则人民法院以行政处罚折抵刑事处罚。同时，对应当给予违法当事人而人民法院无权实施的处罚，如没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，必须由行政执法机关实施。并且，行政执法机关对于涉嫌犯罪案件依法实施的行政处罚，与司法机关一样是以查清案件事实、准确适用法律法规为前提的。行政机关将行政处罚后的涉嫌违法案件移送司法机关，更有利于司法机关对于案件的立案、侦查、起诉和判决。 七、允许行政处罚有利于规范社会和经济秩序。无论行政机关或司法机关对于违法案件当事人的处罚，都是为了制裁违法、规范秩序。允许行政机关对涉嫌犯罪的案件处罚后移送，有利于降低行政执法成本，有利于避免或减少行政执法机关对涉嫌犯罪案件重案轻查、轻罚问题。 综上，行政执法机关对于涉嫌犯罪的案件移送前依法给予行政处罚是允许的；但对行政机关限于执法能力不能及时查结的案件应当及时移送；对已经移送或者司法机关已经立案侦查或者审理的案件，为了防止管辖冲突，提高执法效率，减省执法成本，行政执法机关不宜再立案查处；对已经被追究刑事责任、行政机关依法还应予以行政处罚的案件（如吊销违法企业的营业执照），行政机关应当依法立案查处并作出决定。 应当指出的是，《国家工商行政管理局关于案件移送有关问题的答复》规定：“根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”此答复只注意和贯彻了《行政处罚法》第七条对涉嫌犯罪的案件“不得以罚代刑”和第二十二条对涉嫌犯罪的案件“必须移送”的规定，没有注意和贯彻《行政处罚法》第二十七条行政处罚“可以折抵”刑事处罚的规定，也与国务院《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》不符。该答复放弃了工商行政管理机关对于涉嫌犯罪的经济违法案件的查处权，既不符合法律法规的规定，也不利于并已经在一定程度上影响了行政执法工作，建议予以纠正。 中国工商报-商标世界（2006/05/25）也谈涉嫌犯罪案件的移送 山西省介休市工商局 张丕温 本版刊登的《已移送的案件还能罚款吗？——浅析涉嫌构成犯罪的商标侵权案应否给予行政处罚的问题》一文中所反映的情况，在工商系统普遍存在争议，即先处罚后移送，还是不处罚就移送。 国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”第十一条第一款规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪的案件，不得以行政处罚代替移送。” 《国家工商行政管理局关于案件移送有关问题的答复》（工商法字［1999］第192号）中规定：“根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”可见该案工商部门不应处罚，而应直接向公安部门移送。 关于移送，有人认为应案前移送（行政执法机关在行政执法中认为当事人构成犯罪的，不作处罚直接向公安机关移送），有人认为应案后移送（即行政执法机关在对当事人行政处罚后，认为构成犯罪的再向公安机关移送）。笔者认为，应按行政处罚的种类作具体分析后而定。 行政处罚大致可分为4种：1.名誉罚，如警告、通报批评；2.财产罚，如罚款，没收违法所得；3.行为罚，如停业整顿、吊销证照；4.人身罚，如行政拘留。在这4类处罚中，若已向公安机关移送，则名誉罚再施行已无必要，而人身罚的施行机关一般就是公安机关（特定情况下，国家安全机关、海关等也可实施，在此不论）。争论的焦点实际上是对当事人的财产罚，即对当事人处以罚款和没收违法所得的处罚，此种情形一旦构成犯罪，则必须移送，所谓案后移送的说法不能成立，理由上文引述已多、不再重复。 对当事人并罚中，即既施财产罚，又施行为罚的，如《产品质量法》中不少条款的罚则，若当事人的行为构成犯罪的，行政执法机关在向公安机关移送后，行为罚还必须实施，如吊销营业执照。因为在财产罚中，刑罚与行政处罚出现竞合（仅指涉嫌构成犯罪时），按照《刑法》优先，一事不再罚的原则，理应适用《刑法》。对行为罚，《刑法》中无规定，而按当事人违法的情节，又必须吊销证照的，如煤矿企业中造成重大安全事故的，其经营资格必须依法剥夺，在此情形下，显而易见，仅对当事人移送还不够，还必须施以行为罚。 就该案而言，笔者同意作者的意见，应直接向公安部门移送，工商部门不再作行政处罚。 中国工商报-商标世界（2006/05/25） 已移送的涉嫌构成犯罪的商标侵权案不应再罚款 山东省苍山县工商局 王纪新 本版5月18日刊登的《已移送的案件还能罚款吗？》（以下简称《前文》）一文所述案情为：郭某经销假冒他人注册商标的××葡萄酒，因其违法经营额为10.83万元，已达到追诉标准，涉嫌构成侵犯知识产权罪。该县工商局根据相关规定，将此案移交县公安局，公安局对郭某立案侦查后，县工商局又对其送达了给予行政处罚的《行政处罚听证告知书》。作者对涉嫌构成犯罪的商标侵权案应否给予行政处罚的问题进行了分析，认为无论是再给予行政处罚还是不再进行行政处罚，看似都符合相关的法律规定。笔者结合这个商标侵权案例，谈点个人的看法，不当之处敬请指正。 从案情中可以看出，县工商局是在案件移送后又对当事人送达了含有较大数额罚款内容的行政处罚听证告知文书。笔者认为这种做法是错误的。依据《国家工商行政管理局关于案件移送有关问题的答复》（工商法字［1999］第192号）规定，根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。由此可见，涉嫌犯罪的案件移送公安机关后，工商行政管理机关不宜再对当事人作出行政处罚。本案中，公安局已经对郭某进行立案侦查，司法程序已经启动，郭某的身份也由行政相对人转化为犯罪嫌疑人了。对于工商机关的行政处罚，郭某现在尚且能提出听证，开始行使自己的听证权利，如果届时公安机关对其采取了刑事拘留等人身强制措施，以及其以后很可能面临的“牢狱生涯”，想必郭某是没有机会参加县工商局为其举行的听证会了，如果他对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的权利更无从谈起了。对于行政处罚，当事人无法行使正常的救济权利，对其是极其不公正的。自然，身陷囹圄的郭某也是无法履行行政处罚决定的。最后，该县工商局采纳了不再给予行政处罚的观点是遵循了《行政处罚法》立法精神的。 不可否认，在执法实践中的确有行政处罚和追究刑事责任“并行”这种特殊现象。这也是有一定原因的。工商部门作为行政管理机关，必须遵照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号，以下简称《规定》）向司法机关移送涉嫌犯罪案件。《规定》第三条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。 一些后来移送司法机关追究的涉嫌犯罪案件，在工商机关执法办案的这个阶段中，违法事实造成的后果还没有发生，还不能认定涉嫌构成犯罪需要追究刑事责任的时候就下达了《行政处罚决定书》，罚款也可能已缴入国库。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪的，人民法院在判处罚金时，行政机关已给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金。”该法条实旨是为了维护生效行政处罚决定书的权威性和保护当事人的合法权益，并不是行政机关对涉嫌构成犯罪案件进行行政处罚的依据。因此，工商机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，不能贻误时机，应当及时将案件移送，以防止涉嫌犯罪的行为人逃匿或者销毁证据。 《前文》中两种观点都涉及到了《行政处罚法》中规定“一事不再罚”原则。称该原则“同样适用于行政、司法制裁竞合时，在对一违法行为既违反行政法律法规又违反刑事法律的情形下，在实体和程序上只能选择一次”，并且“行政相对人不可能有事实上的两个处罚”。笔者认为这种观点是值得商榷的。《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定是“一事不再罚”原则的渊源。这里的“事”实际上是通俗的语言而非法律术语，准确地说应该叫“行为”。该原则专指行政处罚，不能和刑事责任混同；对当事人的同一个违法行为，是不得给予两次以上罚款的行政处罚，并非是不得给予两次以上的行政处罚。对事人的同一个违法行为是可以给予多次行政处罚的，比如第一次是警告的行政处罚，第二次是罚款的行政处罚。 中国工商报-商标世界（2006/05/25） 管辖权已转移不能再罚款——也谈涉嫌构成犯罪的商标侵权案应否给予行政处罚的问题 沈阳市工商局苏家屯分局 龚云胜 5月18日本版刊登了《已移送的案件还能罚款吗？》一文，文章作者对个体户郭某销售假冒他人注册商标的商品的违法行为涉嫌犯罪移送司法机关后，工商机关是否还应给予行政处罚的问题，提出两种观点。笔者赞同第一种观点，同时也认为该县工商局最终采纳了第一种观点是正确的。文中作者提出的第二种观点，笔者不敢苟同。笔者认为，既然工商机关已经以涉嫌构成侵犯知识产权罪将当事人移送至司法机关处理，就不应该再对其进行行政处罚。 1.案件管辖权已发生转移。工商机关对经济领域的违法行为依法拥有管辖权，而一旦这一违法行为满足了犯罪的构成要件，便构成了刑事犯罪。此时，工商机关已无权再对其进行管辖。《行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”如果工商机关对已经构成犯罪的违法行为再进行行政处罚，则属于越权执法。 本案中，个体户郭某销售假冒他人注册商标的葡萄酒，且违法经营额达到了10.83万元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已构成销售假冒注册商标的商品罪，应当依法移送司法机关处罚。文中该县工商局根据《行政处罚法》、《商标法》的相关规定，已于12月17日将此案移交县公安局处理。这里的“移交”，主要是指案件管辖权的移交，同时也包括工商机关在案件调查初期取得的当事人违法的证据材料等。工商机关的“移交”行为，标志着此案的管辖权已由该县工商局转移到了司法机关。此时，如果该县工商局对当事人继续作出行政处罚，由于已经丧失了案件管辖权，行政处罚行为本身就是无效的。所以说文中作者提出的第二种观点不能成立。 至于此案，最终可能会出现两种结果：一种是通过公安机关立案侦查，认为当事人犯罪事实清楚、证据充分的，提请检察机关核准后，由检察机关提起公诉，由法院依法对当事人作出判决或裁定。另一种是公安机关立案侦查或检察机关核准后，认为当事人的违法行为尚未构成犯罪，依法不予追究刑事责任，则可将此案再转交工商机关，由工商机关依据《商标法》的有关规定，对当事人作出行政处罚。此时，本案的管辖权再一次由司法机关转移到工商机关，工商机关再作出行政处罚才是合法有效的。 2.同一违法行为不可能同时既受到行政处罚，又受到刑事制裁。文中作者提出“当事人既违反了《商标法》，又违反了《刑法》的规定”，是对“双重违法性”概念的混淆。当事人销售假冒他人注册商标商品的行为，首先是违反了《商标法》的有关规定，应当适用《商标法》加以调整。但由于其行为已经超出了必要限度（违法经营额10.83万元），达到犯罪的标准，超出了《商标法》的调整范畴，必须适用《刑法》加以调整。也正是基于这一点，该县工商局将此案移交到司法机关处理。尽管《商标法》和《刑法》对销售假冒他人注册商标的商品行为都有明确规定，但二者调整的对象不同。《商标法》调整的是这一领域的违法行为，规定的是行政违法与行政处罚问题；而《刑法》调整的是这一领域的犯罪行为，规定的是犯罪与刑罚问题。对于同一违法行为，要么构成犯罪适用《刑法》加以处罚，要么属于违法，适用《商标法》加以处罚，不可能既可适用《商标法》进行行政处罚，又可适用《刑法》给予刑事制裁。 3.行政处罚在先不适用移送案件的处理。对于《行政处罚法》第二十八条规定的“违法行为构成犯罪的，人民法院在判处罚金时，行政机关已给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金”，笔者理解为，这种情况应该是在当事人的违法行为由行政机关作出行政处罚以后，发现其情节或违法经营额已经达到了犯罪的构成标准，应当追究其刑事责任时才适用。这一条款并不能说明对同一违法行为可以同时合并使用行政处罚与刑事制裁，其理由仍然是案件的管辖权问题，在行政处罚作出前，案件已经被移送，即案件管辖权已发生转移。既然行政机关已丧失了对案件的管辖权，当然不能再作出行政处罚。 中国工商报-商标世界（2006/06/15） 应当移送即必须移送 移送案件不能罚款——移送的真实涵义及正当程序 山西省大同市工商局 王 峰 5月18日本版刊出《已移送的案件还能罚款吗？》一文后，5月25日进行了观点交锋，其中《“应移送”不等同于“已移送” 涉嫌犯罪案件可以罚款》（以下简称《应》文）详细阐述了涉嫌犯罪案件可以罚款的观点。笔者认为有必要进行进一步的探讨。 本文的探讨，仅界定在移送案件能否罚款上，至于只能由行政机关进行的吊销许可证、执照的行政处罚，只能由行政机关进行。 一、“应当”移送即“必须”移送，“应当”的法律涵义即“必须”，是强制性规定 《行政处罚法》第七条规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第二十二条规定：“违法行为已构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”对这两条规定，《应》文理解为：前条重点在不得以行政处罚代替刑事处罚，后条重点是行政机关必须移送涉嫌犯罪案件。 笔者认为《应》文对“应当”的法律涵义及法律的逻辑结构的理解有偏颇。第七条的法律原意是涉嫌犯罪的案件必须移送，而第二十二条又明确强调“必须”移送，属强制性规定，行政机关是无权选择是否移送的。 对是否可以先罚款后移送的问题，国务院310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”明确了移送是在查处违法行为过程中，而非作出行政处罚决定之后。第八条规定：“公安机关……认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。”第十条规定：“行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。”此两条规定明确了行政处罚与刑事处罚之间的衔接与程序中的顺序问题。 二、移送本身就是将本应由有关机关管辖或主管（也称职能管辖或部门管辖）的案件交由该机关处理的法律制度 不同机关之间的案件移送，指不具备管辖权或主管权、或超越了本级机关管辖权，交由有管辖权的机关进行处理，所以移送本身隐含移送机关不具备管辖权的前提条件，无相应的管辖权或超越管辖权的，当然无处罚权了。 三、先罚款后移送的行政合法性问题 行政执法是以“法有明文规定”为标准，而“法无明文禁止不违法”则是民事行为的准则。《应》文以相关法律“均无行政机关对涉嫌犯罪案件移送前不得依法予以处罚的规定”推定行政处罚的合法性，属于对法律原理认识上的错误。 《应》文推论行政处罚合法性的另一个依据是《行政处罚法》第二十八条规定的“违法行为构成犯罪的，人民法院在判处罚金时，行政机关已给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金”。以此推出可以在移送前罚款的论断，是对原则规定与例外规定的误解。这一规定是在应当移送的原则下出现特殊情况的例外规定，是指行政机关在案件查处过程中未发现犯罪事实或者当时的证据表明不构成涉嫌犯罪，但在行政处罚之后又发现犯罪事实，或证据表明已经构成犯罪。这一规定的意义在于体现过罚相当原则，是对当事人不得重复承担法律责任方面的制度规定。若将此例外规定推定为一般原则而广为适用，则可能引起法律适用的全面混乱。 四、违法是双重违法还是具有层次性 违法行为既违反了《商标法》又违反了《刑法》，从表面上看，似乎既可以进行行政处罚又可以进行司法处罚，刑事责任与行政责任似乎并存或者说似乎冲突，但刑事处罚与行政处罚的目的均为通过处罚矫正违法行为，且经济违法犯罪与破坏市场经济秩序违法犯罪均有性质相同的财产罚，即有行政罚款一般相应有刑事罚金。是否犯罪，其分水岭在于违法行为的危害后果是否应受刑罚惩罚。应受刑罚惩罚说明了仅靠行政处罚不足以纠正违法行为，所以对于违法行为，是否构成犯罪是适用刑事处罚还是行政处罚的标准。二者必居其一，是层级关系，而非并列关系或者重叠关系，更非任意选择关系。 违反《商标法》即可行政处罚的理解也有误，依据《商标法》进行行政处罚仅限于未构成犯罪；构成犯罪的，《商标法》及刑法均明确规定了应当追究刑事责任。 五、未决状态是否能作为可以先罚款的理由 《应》文称移送案件可先罚款的合理性在于移送时当事人是否犯罪并未确定，行政处罚则由行政机关确定，所以是否处以罚金并不确定而是否处以罚款可以由行政机关确定。 此一说法存在逻辑错误。以此类推，违法行为是否构成犯罪也并非由公安机关确定，那么公安机关是否也无权进行立案侦查？ 换一个角度看，涉嫌犯罪移送在行政机关办案时也是靠行政执法人员根据发现的情况，依据相关规定以自己的法律知识与主观认识作出的判断，所以说这一判断也是移送案件的一个环节，也是行政执法行为向司法处理转换的一个法定行为或者法定环节，而不能人为地将一个完整的程序割裂开来。倘若如《应》文所说可以先罚款后移交，本身就是重复处罚，并将处罚割裂开来。中国工商报-商标世界（2006/06/15） |
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