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无讼阅读|诉讼律师绝不能犯的八个错误

 BossYoung律师 2017-07-20



炫耀成功和经验总是令人快慰的,过程中充满着让人骄傲和愉悦的体验。反省失败和错误则不然,总是带着几分沉重,几丝懊悔。但面对真相是不能回避的义务,检讨错误、避免再犯也是对过往经历的尊重,对未来之路的负责,是更深刻和有效的学习。本文所列举的诉讼律师绝不能犯的错误,有些是笔者执业之初代理的案件中自己犯下的,有些是对手律师犯下的。无论如何,一并列出,警醒自己,提示他人,莫要再犯。


一、搞错对方的主体


【案例】笔者的助理就犯过这样的错误,由于粗心把被告名称中的一个“市”字给漏掉了,结果被对方咬住不放,说诉讼主体错误,法官只给我们两条路,要么撤诉,要么驳回起诉。无奈只能撤回重诉,一字之差,无端端损失几千元的诉讼费,而浪费的时间却是再也不能弥补。


一起设备承揽合同纠纷。笔者代理原告在原告所在地起诉解除承揽合同,经一审、二审后胜诉。随后被告在其所在地起诉要求赔偿设备使用折旧损失(双方有协议可在各自所在地起诉)。由于上一个案子之后原告公司名称已经从××集团变更为××公司。但不幸的是,被告仍旧起诉了已经并不存在的××集团。

 

基于被告犯的这个严重的错误,笔者随即代理原告在原告所在地起诉被告要求赔偿已经支付设备款的利息损失。因为被告搞错了主体,我们又不同意直接变更,被告无奈只能撤回重诉,由本来先立案的一方,变为后立案的一方,这直接导致了两个案子的管辖权都转移至了原告所在地,(基于同一法律关系分别起诉的案件,合并由最先立案的法院审理),从而使被告在诉讼中处于十分不利的境地。后来,被告代理律师就被当事人更换了。


【启示】对于诉讼律师而言,这个错误真是令人尴尬。因为它是如此的容易避免,但造成的后果却有可能是这般的让人难以承受。其实只要稍微细心认真核实被告名称,在信用信息网上查证最新的企业名称,就足以避免这样的错误。说到底还是一个是否认真的问题。


二、提交对己方不利的证据


【案例】一起建设工程施工合同纠纷案件。笔者代理原告建设方,因为施工方延期竣工,又拒不提交竣工验收资料,原告为避免损失扩大,遂起诉。但起诉的时候由于时间匆忙,对提交的证据并没有逐一仔细审核。其中一份授权委托书,系工程后期由被告提交,拟授权原告代为支付材料款及民工工资。但该委托书为代付设置了条件,除了项目现场负责人签字外,付款前尚需被告项目部分公司确认。

 

不幸的是原告的很多代付行为均满足了第一个条件,但却未满足第二个条件。事后的庭审及判决证明,这是一份不应该提交的证据。因为原告自行提交了该证据,视为接受该委托书所设置的条件,但却在没有满足该条件的情况下付款,显然应该自行承担法律风险。一审判决据此对原告代付的几百万元材料款及民工工资不予认定。好在二审经过多方努力,付出了大量的精力补充相关证据,才最终使终审判决认定了该笔代付款。


如果当初对这份证据不予提交,而被告手中又没有其提交给原告授权委托书的任何凭证。那么,仅凭代付审批单中被告项目负责人的签字,按照表见代理来主张,在一审就有相当大的胜算。遗憾的是就由于提交了这份证据,导致最终耗费很大周折才挽回败局。


【启示】诉讼律师经常犯的一个错误是,对自己要提交的证据粗略看过,对对方提交的证据却仔细审核,这跟庭审的程序有关。因为庭审中,对自己提交的证据只需要说明证据名称、来源及证明目的,而对于对方提交的证据,却需要进行全方位的质证。但是一旦提交了证据,如果有瑕疵或对己方不利的点,就会完全暴露在对方的眼皮底下,再想撤回都来不及了。所以在提交证据之前,对每一份证据都先要进行充分有效的换位审核及质证。在进行了这个程序之后,才能放心的提交。笔者犯的上述错误,就是在时间紧迫、资料众多的情况下,没有进行换位审核造成的,教训不可谓不深刻。


三、遗漏应当调取和提交的证据


【案例】一起代位权纠纷。笔者代理债权人起诉债务人和次债务人。债务人对于次债务人有一笔债权已经到期,且该债权有次债务人的房屋抵押担保,并办理了抵押登记。但在庭审中,次债务人称,办理抵押登记是实,但实际并没有收到债务人的借款。法庭认为原告诉请证据不充分,遂要求原告补充提交次债务人已经收到借款的证据。虽然事后经过多方努力,原告补充了该证据,但也浪费了很多时间,当事人对律师的信任也受到影响。


【启示】该案债务人的代理律师实质上是在运用诉讼技巧,他对该事实的否认也是笔者事先考虑不周的。其实按照常理,已经签订了借款协议,并办理了房产抵押登记,然后又否认收到借款,却不提交任何证据证明其主张过要求交付借款及注销抵押登记,这显然是不符合常理的。然而诉讼就如同战争,总是不得不以最坏的恶意来揣测对方可能做出的反应,而法庭对于主张权利方的举证责任的认定也近乎严苛。因此,唯一的选择就是完善自己的证据链条,不给对方任何的漏洞可钻。即便有些努力有时候证明是没有用的(比如对方有可能并无否认打算,而原告却费劲周折调取了转款的证据),那也远胜过需要用的时候才发现自己没有努力过。


四、证据材料提交不注重细节


【案例】一起房地产咨询服务合同纠纷,原告方是投资咨询公司,被告是一家房地产开发公司,被告对其开发的一幢商业楼宇意图寻找海外收购的买家,遂委托原告,希望借助其海外资源和投资融资专业经验,就商业楼宇的整体出售在海外进行营销推广。原告为该事宜付出了很多的精力,但最终被告拒绝支付咨询服务费,笔者遂代理原告起诉。该案因历时较长,且涉及大量的电子邮件及涉外资料,证据材料繁杂众多,很多需要公证及翻译。提交材料的时候,笔者的助理不够仔细,笔者在立案提交材料的时候也没有仔细注意审查。开庭审理的时候才发现,法官手里的证据有些是缺页的,与证据目录无法对应,而被告手里的证据也有缺页、顺序排错等问题。庭上为重新核对整理证据就花费了大量时间,给法官留下了非常不好的印象。


【启示】人有时候是不可靠的,机器有的时候也是不可靠的,比如复印机会出现卡纸,连续复印会出现漏复等。但这不能怪机器,最终还是人的责任。就拟提交给法院的证据清单和材料而言,证据清单目录清晰,证据材料编码及页码完整,并与清单一一对应,证据清单中证据编号、名称、来源、原件或复印件、证明目的、页码、提交人、提交时间等需注明的要素一应俱全,证据材料装订是否整齐美观,要提交给法院的若干份证据材料与自己手头的证据材料保持完全的一致等等,这些细节在提交之前都要反复核对无误。这些细节虽然不一定能决定案件的胜败,但正是这些细节,体现出你是否认真,专业,影响你在当事人心目中的形象,潜移默化中也影响着法官对你主张的判断。


五、庭前准备不够充分


【案例】一起买卖合同纠纷。笔者代理原告,要求被告支付货款。被告抗辩称原告产品质量存在问题。庭前认真看了证据材料,自认为基本事实已经清楚,遂参加庭审。但审理此案的是一个非常仔细认真的法官,审理过程中提的问题很多是并没有准备过的,比如合同签订的背景,协商的过程,签订的地点和方式,送货单上对方签字的人员姓名,职位?有无授权?发票有否寄送对方?寄送依据?合同、送货单、发票中的货物规格、数量、价款的对应情况?针对质量问题,甚至问了很多跟技术参数有关的问题。好在原告方有销售及技术人员旁听,在旁听人的帮助下,勉强回答了所有的问题,但已经给法官留下代理人对案件事实并不熟悉的印象。


【启示】这是执业之初很多律师容易犯的错误。庭审有时就像一场考试,法官就是考官。有时考官出题范围比较窄,仅限于书面材料中的问题,有时出题范围会超出你的预期,会就书面材料背后的问题穷追不舍。因此,你必须要对考试范围做最悲观的预测,要对所有可能出现的问题都进行准备。不仅仅限于熟悉消化书面证据中的内容,庭前与当事人的充分沟通更是重中之重。要对每一个问题,问题背后的问题,都要做充分详细的探究。唯其如此,方能在庭上做到气定神闲,游刃有余。


六、习惯于经验而未更新知识


【案例】一起买卖合同纠纷。笔者代理原告。这笔货款的送货单是不齐全的,但增值税发票齐全。笔者之前曾代理过不少货款纠纷案件,基于当时的司法实践中,均以增值税发票作为认定货款的依据,依照经验,笔者认为仅提交增值税发票就可以胜诉。但在庭审中,对方仍对收货事实予以否认,并拿出最高院关于买卖合同纠纷司法解释的规定予以抗辩。这时才知道,关于收货事实的认定规则已经改变。好在后来补充提交了送货单及物流证明,最终调解结案。


还有一个案子。承揽合同纠纷,因为被告在合同交易中有欺诈行为,笔者代理的原告起诉请求变更合同价款。被告代理律师是一个名气很大,很受人尊敬的老律师,他在庭上义正辞严的指出,“原告无权请求法院变更合同价款。变更合同是必须要经过合同当事人双方协商一致的。”这又是一个没有更新知识,还停留在老思维、老经验办案的案例。


【启示】这是一个很令人惭愧的错误,但不得不承认的是,很多律师都会犯这样的错误。律师都是通过一次司法考试拿到法律职业资格证书的。但其实通过也仅仅是超过及格线以上,而不是满分,这也就意味着还有很多的知识点没有掌握。而更可怕的是中国的法律更新速度之快,在全世界都是数一数二的。再加上人性本来的学习的惰性和思维的惯性,这就导致了很多律师在执业几年之后,大部分知识都已经陈旧,完全按照老经验老思维在办案。因此,要做一个优秀称职的律师,就必须让自己成为一部永不停歇的学习机器,这是我们不能回避的宿命,也是必须承担的使命。


七、忽略法院会议纪要


【案例】笔者曾代理一起劳动争议仲裁案件的原告。原告是香港人,在被告公司担任总经理多年,且兼任工会主席。后因与公司高层产生矛盾,遂被无故解职。笔者代理原告起诉,以被告违反劳动合同法为由要求赔偿经济补偿金、额外经济补偿金、即时解约补偿及薪资补偿等。本来感觉这案子证据充分确凿,诉请支持的可能性很大,当事人也有很好的预期。但庭后与法官沟通时,法官指出该案很可能按劳务合同处理,因为上级法院有会议纪要,港澳台及外籍人士来大陆就业,未办理就业证的,一律不以劳动关系认定。最后该案只能以调解结案。


【启示】在中国的法律体系中,有一种叫做法院会议纪要,是中级以上法院在处理、认定各类案件中所形成的意见汇总。它虽然不是像法律、法规、司法解释等正式并公示的法律渊源,但却对每一个具体的个案具有最直接的影响力,决定着每一个具体案件的命运。这是具有中国特色的法律文件,也是诉讼律师不得不去关注和了解的知识。


八、欠缺策略思维,少想了一步


【案例】一起股权赠与纠纷案。一家外资企业在本地投资设立了一家制衣公司,在当时聘用了两位高管,与其签订劳动协议,协议中约定:公司设立后,将20%的股权赠与两位高管,但其需保证在公司服务满20年。期间因任何原因离职,公司有权无偿收回20%股权。在公司成立第八年的时候,投资方与该两位高管产生矛盾,遂以严重违纪为由,发函解除了与两位高管的劳动合同。高管复函称对解除行为不服,但并未提出劳动仲裁,而是随后起诉要求解散公司。笔者遂代理公司起诉两高管,要求返还20%股权。该高管遂提起劳动仲裁,要求确认解除劳动合同的行为无效。最终仲裁庭及法院均支持了对方的诉请,判决我方败诉。因为劳动案子的败诉,直接导致最终我方的股权诉讼中返还股权的诉请也失去了事实依据,也一并败诉了。


事后回想,此案的失误在于不够冷静,欠缺策略思维。其实在我方发出解除劳动合同的函,对方书面予以回复后,并没有将注意力放在劳动关系解除上,而是一心一意打公司解散之诉。当时公司为急于应对,遂匆匆发起了股权返还之诉。而没有考虑到一旦起诉,对方必然提起劳动仲裁,而我方对劳动仲裁的胜诉把握并不是很大。其实当时大可以也先将全部精力放在公司解散之诉的应对上,待一年的劳动仲裁时效超过之后,再行提起股权返还之诉,这样即便对方再行提起劳动仲裁,我方即便以时效应对,胜诉的把握也是很大。


【启示】《孙子兵法》:“兵者,诡道也。故能而示之不能,用而示之不用,近而示之远,远而示之近,利而诱之,乱而取之,实而备之,强而避之,怒而挠之,卑而骄之,佚而劳之,亲而离之。攻其不备,出其不意。此兵家之胜,不可先传也。”没有熟读兵书,教训深刻啊!


中国古人有云:“人非圣贤,孰能无过,知错则改,善莫大焉。”外国也有句谚语:“年轻人犯错误,上帝都会原谅的。”所幸犯上述错误的时候,还算年轻。也所幸能够真诚勇敢的把这些错误记录下来,形成文字,以作前车之鉴。对于未来要服务的当事人,笔者只能战战兢兢,如履薄冰,用一句歌词表达自己的心情,“缠绕欲望的思念,善恶一瞬间,心怀忏悔陪你走好每一天。”

 



 


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