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第 一部分 股东协议概念 一、股东协议观点介绍：一是股东协议是股东之间的协议。二是股东协议是设立公司的股东之间约定投资项目、投资方式、收益分配、公司人事任命、商业风险及亏损负担、经营管理方式、清算和终止公司等股东权利义务关系的协议。三是股东协议通常是指封闭式有限责任公司的股东之间或股东与公司之间，就公司内部权利的分配和行使、公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议。(3)第一种定义强调订立股东协议的主体，但没有对协议内容作出界定。第二种定义反映了股东协议的内容，也包含了股东可订立的所有事项，但是只是把缔结股东协议的股东限定在发起人股东，没有包。含非发起人股东。第三种定义一定程度上反映了股东协议制度的特点，而且其保护的股东协议类型较前两者更广。 二、股东协议的分类 一、按内容划分的股东协议类型依据股东协议约定的内容，大致可将股东协议分为下列三类：（一）股东表决协议，我国大陆地区也有人称之为“表决权约束协议”。美国有学者认为，股东表决协议是指两个以上的股东达成的就公司将特定事项或所有事项作为一个整体而一致投票的协设； （二）调整公司內部事项的协议这类股东协议约定的内容主要百括两个方面：一是使公司内部结构弹性化，比如约定限制或取消公司董事会的权力；二是对直接涉及股东利益的事项进行约定，比如红利分配、股东雇佣为管理人员、股东请求解散公司的权利以及约定股东争议的解决方式等。（三）约定股份转让的股东协议涉及股份转让的股东协议包括了两种：一种是约定限制股份转让的股东协议，即限制股份任意转让给股东以外的第三人的股东协议；另一种是约定股东如何退出公司的股东协议，旨在为股东退出公司提供退出途径。二、按缔约主体之间关系划分的股东协议类型1、合营企业协议，2、创业投资协议，3、准合伙公司中的股东协议。三、按缔约主体是否均为股东划分的股东协议类型按缔约主体是否全部为股东，可以把股东协议划分为两类：1、股东之间订立的股东协议，股东之间订立的股东协议包括两者情况：第一种是全体股东订立的股东协议。第二种是部分股东之间订立的股东协议。2、股东和非股东主体之间订立的股东协议由于在理论上认定合同效力范围时通常会适用合同相对性原则，为了更好地实现股东协议的目的，实践中不乏股东外的主体加入股东协议的情况出现，股东和非股东主体达成的股东协议比较常见的是股东和公司订立的股东协议以及股东和董事订立的股东协议。另外需特别申明的是，本书中的股东协议并不包括隐名股东协议。四、按缔约时间划分的股东协议类型从股东协议成立的时间，可以将其划分为公司成立前缔结的股东协议和公司成立后缔结的股东协议。 三、股东协议与公司章程1、股东协议与公司章程的区别第一、法律地位不同。第二、制定主体和修改规则不同。第三约束力范围不同。第四、可记载事项的不一致性。第五。租是否必须公开不同。2、股东协议和公司章程的联系第一-两者均是股东实现公司自治的工具。第二股东协议约定的某些事项也可规定于公司章程中。第三、股东协议可起到补充公司章程规定的作用。 四、股东协议与股东会决议 五、股东协议与发起人协议 第二部分 股东协议可以约定内容（功能）简介 第一节 股东协议制度对公司管理层的影响：一、对公司管理人员任免的影响，约定公司董事或经理等公司管理人员人选的股东协议的效力在很多国家（地区）都得到了肯定，并没有多大差异或者是争议。在合资企业和风险投资企业中也形成了一些约定任命董事的习惯。比如人们主张在合资企业和风险投资企业的董事会中应由每位股东提名董事，通常股东以其所持有的股份比例享有任命一位或多位董事的权利。而且在股东协议中还可以进一步约定董事会决议的法定人数（比如约定至少由一位股东任命的董事参与）和决议投票要求，另外还可以约定公司的管理机构。 二、对董事会权限的影响股东协议对董事会权限的影响包括约定公司的经理或其他管理人员的任免、报酬、红利的发放及其他经营事项等。 三、对董事义务的影响股东协议约定也可能对董事的信义义务的履行带来影响，这种影响主要涉及三个方面的问题。第一个问题是，股东协议约定是否可以使董事义务的对象发生变化？我们首要考虑的第一个关键问题是，董事的信义义务针对的主体是谁？是公司还是股东？一般的观点认为董事是对公司而非股东负有信义义务，因为尽管股东可以通过股东会或其他方式选出、指定或解聘董事，但通常董事是公司的代理人而非股东的代理人。第二个问题是，股东协议的约定是否可以使董事逃避其应承担的义务？逐渐认可了股东协议对公司管理层的影响，同时也形成了对这种股东协议约定的限制原则，即全体股东或多数股东可以决定批准或追认董事的疏忽行为，但是需要董事并无欺诈、违法或恶意地或以事先对少数股东构成欺诈的方式行事。在英国，在股东协议、公司章程或董事和公司的合同中规定董事免于承担责任或因为承担责任而受到赔偿的约定是无效的，但是如果在民事或刑事诉讼中胜诉或在法庭中成功地获得救济的除外。第三个问题是，当股东协议约定限制董事的权力时，董事是否还应承担其被剥夺了的权力所对应的义务。美国成文法上的态度是，股东协议对董事的义务的影响还表现在当股东协议约定限制了董事会的权力时，在股东协议限制董事会的权力的范围内，董事可以免除承担相对应的义务。 第二节 股东协议制度对股东表决权行使的影响股东协议制度对股东表决权行使的影响体现在股东通过在股东表决权协议中约定共同行使表决权以实现对公司控制权的争夺上。股东可以在股东协议中约定股东表决权的行使方法有很多种，比如可以在股东协议中约定股东会会议采取超多数决、股东否决权、超级表决权股等特别条款，不过这些条款也可以规定在公司章程中。而股东协议对股东表决权行使的影响更主要体现在对股东表决权行使方式上的影响。两大法系很多国家（地区）都允许股东通过达成一致协议约定对某事项投票或在将来共同投票以集中投票权实现对特定事项的决策影响，这种协议被称为股东表决权协议，也有人称之为表决权约束协议。二、股东表决权协议与其他表决权行使机制之比较（-)股东表决权协议与表决权信托表决权信托是指一个或数个股东按照协议约定将其股份上的法律权利（包括股份表决权）转让给受托人，而受托人为实现特定的合法目的在约定或法定的期限内持有该股份并行使表决权的一种信托。（二）股东表决权协议与表决权代理表决权代理是指，行为人以特定股东名义在股东会上行使表决权而被视为是被代理股东行使表决权的行为的制度。我国《公司法》也对股份公司股东的表决权代理作出了明确规定。虽然我国《公司法》没有对有限责任公司的表决权代理作出规定，但从法理上讲，应该是允许在有限责任公司中采用表决权代理的。（三）股东表决权协议与代理权征集（四）股东表决权协议与累积投票制 第三节 股东协议制度对股份转让的影响从约定股份转让的效果来看，约定股份转让的股东协议可分为限制股份转让的股东协议和提高股份可转让性的股东协议。在封闭公司中，限制股份转让具有非常重要的作用。首先，可以维持封闭公司的人合性。而且，限制股份转让的约定也可为股东提供一种退出公司的渠道。无论是多数股东还是少数股东，在发生约定的特定事由时即可按约退出公司，这种约定对少数股东来说尤其重要。当少数股东在公司中受到多数股东压制时，如果行使其他保护少数股东的权利无法得到救济或采取救济措施不经济时，除了解散公司这种对公司影响最为强烈和终极的救济途径外，只能选择退出公司。二、约定股份转让的典型条款可从约定目的上将这些条款大致分为限制股份转让的条款、约定股东退出公司的条款和提高股份可转让性的条款等三类典型条款。（一）限制股份转让的条款1．优先购买权（Right of First Refusal）条款。这种条款约定了股东在将股份转让给股东以外的第三人之前，应向公司或（和）其他股东提供第三人打算受让股份的价格和条件而使其具有优先购买该股份的机会。这种条款的约定有助于防止新股东的加入从而维护封闭公司原有的人合性。对转让上股份的股东而言，不会有价格损失，因为公司和其他股东受让股份的价格和条件与转让给第三人的价格和条件相同。2．优先选择权（First Option at First Price）条款。这种条款和优先购买权条款虽然相似，但存在一些区别：第一，行使优先选择权的购买价格由约定优先选择权的协议所约定，通常股东会事先在协议中规定一些计算公式来确定购买的价格。行使优先购买权的股份的价格却是由第三人与出让股份的股东经协商而决定。第二，优先选择权条款的适用范围比优先购买权条款的适用范围更广。比如，在通过赠与或遗赠转让服务的情形，通过优先选择权条款可以使公司和（或）其他股东获得优先于股东以外的第三人而购买将转让的股份的机会。但是，优先购买权条款则不具有这种功能。3．同意限制转让条款( Consent)。这是约定需经董事会或其他股东的同意才可转让股份的条款。由于这种同意权可能被用来不合理地限制第三人进入公司，因此相比前两种条款更可能遭到法院对其“合理性”的严格审查，因此MBCA和DGCL 均规定在股东协议中约定此条款时需“并非明显不合理”。4．相对禁止转让条款( Restrictive Agreement)。在这种条款中约定允许禁止将股份转让给某类主体。例如MBCA第6.27 条(c)款第(4)项规定，允许约定“禁止将被限制股票转让给指定的个人或者各类别的人”。（二）约定股东退出公司途径的条款美国股东协议制度中涉及约定股东退出公司途径的条款典型的有两种：1．回购权（Buy - Back Ri曲ts）条款。在回购权条款中可以约定在出现特定情形时，公司或其他股东有权决定回购股份，而不论股东是否愿意转让其股份。例如在作为雇员的股东退休时，公司或其他股东可以回购其股份，但是这对公司或其他股东是种权利，而非义务。2．买售协议(Buy - Sell Agreement)。买售协议是公司和股东之间或股东之间约定在股东死亡时公司或其他股东必须回购死亡股东股份的条款。买售协议和回购权条款相似，区别是买售协议对公司或其他股东而言是义务，而回购股份对公司或其他股东而言是权利。这样可以确保封闭公司由于缺乏公开的股份交易市场而在股东死亡时其股份可以被购买并有足够的资金支付遗产税。（三）提高股份的可转让性的条款在英国，为了提高股份的可转让性以保护少数股东，也允许在股东协议中对股份转让进行特别约定，这种典型的条款包括：第一，在买方（受让人）未以同样的条件向少数股东提出购买股份时禁止其向多数股东购买控股股份；第二，公司回购自己的股份时，要求公司必须使所有的股东都有机会按比例出售所持股份，不过规定（少数股东享有）就公司回购股份的否决权也可以达到；第三，规定可以由股东选择赎回的股份。 第四节 对股东协议制度功能的反思及对完善我国大陆地区立法的启示（一）保护少数股东的法定措施之局限性第一，从效率上看，不是任何根据法定的保护条款提出的诉讼都能为保护少数股东提供快捷的救济。第二，从保护对象范围上看，法定的保护措施并不会使所有的少数股东均得到相同的保护。第三，从最终的结果上看，即使在作为原告的少数股东的诉讼请求有很充足的论证而胜诉的情况下，诉讼结果也必然会給公司带来不良影响。（二）股东协议约定对保护少数股东的法定措施的影响之二元性分析1．股东协议中保护少数股东的常见条款。(1)约定参与的公司经营管理。约定少数股东参与公司的经营管理，具体的参与方式包括两种：一是被任命为董事；二是对重要的管理事项少数股东可以行使否决权。[1) 比如可以要求每次董事会至少有一名其任命的董事参会以达到董事会的法定人数要求，并且要求每位董事在每次董事会以前的法定期间内尽可能地可以收到书面通知，而且以书面形式告知董事会有关的讨论事项。另外，少数股东按约被聘请为公司董事时，除非该少数股东同意否则不得修改或终止该聘用合同，但在董事违约时除外。(2)约定公司的利润分配。通常是否分配公司利润由 董事会决定，在由多数股东控制的董事会决定不分配红利时，在公司中不任职的少数股东将陷人即无法从公司获得报酬，又无法作为股东分得红利的尴尬局面。可以实现少数股东从公司分得利润的另一办法是向少数股东提供与公司缔结服务合同的机会，以获得报酬而分享公司利润。此外，英国在实践中还出现了对少数股东在公司利润分配保护上更为周延的一个办法，即控制多数股东缔结的服务协议。具体本而言，在多数股东与公司缔结的多数股东可获得报酬的服务协议中，通过增加附随条款来规定未经少数股东同意而不得修改该服务协议。这样公司不得与多数股东的亲戚或关系人缔结支付报酬的协议或作出其他有关安排。(3)约定限制多数股东获得过高的报酬。股东的报酬属于公司的内部事务，在没有股东协议约定的情况下，法院往往不会介入去判断给予经营公司的多数股东的报酬是否过高。因此对此进行约定具有重要的现实意义。(4)约定扩大有限的股东知情权。按照公司法规定，股东可以查阅公司的年度会计记录，但是如果股东希望了解更多的公司信息，就需要在股东协议中对更大的知情权范围进行约定，甚至可以约定由少产年警尊笆萝誉能向该少数股东提供任何其认为是合适的信息。(5)约定少数股东重大事项的决策参与权。可以约定给予少数股东某些交易或事项的否决权，约定如果没有其事先同意，公司就不能作出决定。其次，给予少数股东在对公司事项进行决策之前被咨询的权利。(6)约定少数股东预防资产稀释的权利。有时可能出现多数股东通过改变股份资金而使得少数股东在公司所占的资产价值减少的情况。在股东协议中约定少数股东可以通过寻求对每股资金变化的否决权或其他控制每股资金变化的措施，有利于少数股东保护自己的利益。(7)约定不得禁止股份转让的自由。在英国，封闭公司股份的转让需要经过董事登记。为了维护公司的最佳利益，董事可以拒绝登记。但是在多数股东作为董事时，可能并非出于善意而拒绝登记少数股东转让的股份，这样就容易使少数股东被锁定在公司中。而被拒绝登记转让股份的少数股东要获得法院的保护时，就必须证明其转让股份并无不当目的。但是这种证明可能会有一定难度，因此，为了确保少数股东转让股份的自由，可以约定不得限制股份转让、股份转让的优先购买权或允许将股份转让给其近亲属或家庭信托。(8)约定多数股东的竞业禁止义务。通常多数股东有更大的机壬参与公司的经营管理，因此可以明确约定多数股东不能从事与公司业务有关的竞争性业务，并且他们会把所有的时间都致力于公司事务；(9)预防多数股东糟糕的管理的条款。少数股东可以和参与经营的股东就管理公司的事项达成协议，约定以尽可能好的价格购买或处分公司资产、不和关系人交易、不致使公司负担繁重义务、不改变公司的营业或导致公司插足其他多种行业。另外，如前所述通过约定提高股份的可转让性也叮以达到保护少数股东的目的。2．股东协议约定对保护少数股东的积极影响。(1)股东协议所赋予少数股东的权利可能会使少数股东可获得的法定救济更易实现。如果少数股东根据法律规定提起诉讼，相同的或类似的案件有可能得出不同的诉讼结果。(2)股东协议制度还可以在法定的保护措施对少数股东的保护不足的情况下，通过使当事人因约定而负担相应义务来为受损害的少数股东提供法律上的救济途径。、 (3)股东协议约定的保护少数股东的条款还可以避免某些法定的保护少数股东条款的不足。3．股东协议约定与法定的保护少数股东的措施的冲突。虽然在股东协议中约定对少数股东保护的条款可能使法定的保护少数股东的措施的作用的发挥起到事半功倍的效果，但有时也可能与之有冲突而引发纠纷。(1)股东协议对保护少数股东的约定在为其提供特别保护的同时可能会与多数股东行使其法定权利产生矛盾。英国舌。对此，有人这样评述：股东自由地达成了股东协议，并且承诺了要负担不可因公司法规定而解除的义务。人们认为法院无权干涉股东之间的协议，即使这种约定后来导致了少数股东对多数股东的压制，这却是在股东协议中给予B类股股东相应权利和保护的相反的理由。[1）但是，股东协议对少数股东的特别保护的约定也可能引发另外一种“压制”，即在通过股东协议约定给予少数股东特别保护的同时，很可能使得少数股东反而成为具有优势地位的一方，如果在这种情况下少数股东没有正当行使股东协议赋予的权利，那么会出现不公平地压制其他缔约方的结果。很可能由于这种原因，在英国后来的判决中，出现了不一样的判决。(2)股东协议的约定也可能会给股东的法定保护措施带来不利的影响。有时在实际效果上股东协议保护少数股东的约定可能会限制少数股东权利的实现，因此有时可能会对法定的救济少数股东的措施的实施带来负面影响。 三、对我国大陆地区的启示第一，需关注股东协议制度和其他自治机制的协同性。股东协议制度不是实现公司自治的唯一机制。第二，构建股东协议制度需同时完善保护少数股东的法定救济措施。虽然我国大陆地区现实中存在着股东协议，但是不可能要求且实际上也无法实现每一家公司的股东在纠纷发生之前都会在精心拟制的股东协议或公司章程中就公司治理的事项进行详细的约定。出现这种情况的原因既包括达成这种事先的私人安排的成本比较高，也包括在一些中小型的公司是由亲戚朋友设立，中国人考虑“面子”问题而不作约定。而且人的理性是有限的，即使股东之间有事先达成的股东协议，但公司的经营和管理是长期性的，总有约定之外的情况出现。第三，需对股东协议对少数股东保护的约定进行适当的限制。 四、我国大陆地区股东协议的效力范围（一）公司成立后订立的股东协议与公司章程已有规定不同的效力冲突（二）公司成立前订立的股东协议与公司章程规定不同的效力冲突 五、股东协议的披露股东协议的披露是指以一定的方式向非缔约主体公布股东协议内容的行为。股东协议原则上是不需要披露的，这主要是出于两个方面的原因考虑：一是，股东协议制度是建立在承认公司自治基础上的制度，因此很多国家（地区）的成文法对股东协议制度进行规定时主要采取任意性规定；二是，在实践中，股东协议被人们采纳的原因之一是因为相对公司章程而言，股东协议具有私密性。 第三部分 公司增资约定、股东退出机制、公司僵局预防与化解 公司增资约定 一、增资的出资方式：货币、非货币；非货币：土地、房屋、知识产权、股权、债权。前提：解决公司生产经营困难，用途合法、需要。 二、货币增资：2/3（含2/3）多数决原则即可以。不存在高估、低估情形，可以同比例，也可以约定不同比例，公司能投通过借贷解决资金困难，可以不实行增资解决资金困难。否则，没有资金增资的股东被稀释股权比例。 三、土地、房屋3/4（含3/4）绝大多数决原则，可以通过，是否使用或者急需，如扩大生产没有资金买地建房，正好有人有土地房屋可以出资。土地房屋价值容易确定，不易被高估或者低估，附近土地房屋有价格可以比较。 四、知识产权、股权、债权一致同意原则，评估价格存在极大的不确定性， 五、部分股东要增资，部分股东不同意增资。可否实行溢价增资，溢价部分作为资本公积金，是否还可以约定，对于该资本公积金，再按照不同的比例，在股东之间进行分配，增资的股东少分、不增资的股东多分，以实现股权比例的稀释程度不会太大，也可以对于增资的股东在一定期限内的分红比例进行相对限制，几年之内达到增资后的比例，即在增资之前的比例基础上，每年增加一定的比例，三年、五年过渡到增资后的出资比例。 股东退出机制 一、股东自公司成立或者成为股东之日起，五年之内不得退出公司，除非其他股东一致同意，该规定实际上是否认股东之间的任意转让现在的公司法第七十一条第一款的规定是任意转让规定，不受限制。任意转让后，涉及到股权比例平衡问题，假如成立公司时三位股东的持股比例为5：3：2,一位股东全部转让后，可能会是5：5,7:3,8:2,5:5各占50%的比例，容易形成公司僵局，7：3、8：2形成大股东绝对控股，小股东地位非常不利。三人的比例与二人的比例在公司决议时是绝对不同概念。大股东要收购另一小股东的股权时，其他的小股东可以行使同比例收购的权利，有约定的话，没有约定，只能任其收购，而不能有任何限制。 二、五年的期间是否合适，可以参照公司法第七十四条第一款第（一）项公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。盈利快的公司，可以规定三年不得退出，俗话说事不过三，三在国人眼中是的大数字，如果三年还不行，那恐怕就不会好了。 公司僵局预防与化解 充分发挥第三人的调解作用。我们现在用于解决纠纷的途径或者步骤，一般是这样设计的：首先是约定协商，其次是协商不成时，提交仲裁或者人民法院依法裁决，当然仲裁要写相应的仲裁条款。除了纠纷能够靠双方协商解决问题的有，但不是很多，小问题不算，大问题尤其是冲突问题，根本无法双方协商。 国家正在提倡小政府、大社会，第三人调解正在以越来越多的形式出现在各个方面，依据人民调解法出具的调解协议，可以向法院申请司法确认。 约定调解的形式：由谁来进行调解，调解的结果如何确认效力。建议选择独立第三方律师作为调解人，调解的效力对双当事人来讲具有约束力，律师违法调解协议承担赔偿责任，以保证调解协议的合法性问题，给律师权利，同时又给律师责任，监督的结果是法院判决调解协议违法时，律师承担多大的赔偿责任。不要用公司的法律顾问或者某一方的法律顾问，除非各方都同意使用该律师。 除律师之外，在行业有声望、信誉的人员也可以做调解员，同样赋予调解协议约束力。 国外仲裁有常设仲裁机构，也有临时设的仲裁机构（庭），临时设的仲裁机构（庭）的仲裁员，不一定是常设机构的仲裁人员，可以是双方当事人选定的任何人员，只要双方信任他，他就是仲裁员，做出的裁决就有效力。 除了上面列举几种情况之外，还有很多的事情可以在股东之间的协议中进行约定。定制一个个性化的公司章程是必须的，通过股东之间签订协议的方式，去规范、完善章程中无法、或者不宜写进去的内容，同样是必不可少的。 |
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