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正式做合同的法律审查，已经一周时间，合同管理的基本情况、流程大致清晰起来，审查的合同数量和种类逐步增加，因此而接触的业务、事务部门范围也在扩大。过程中，也形成了一些心得和思考，认为每份合同背后都隐藏着一个故事，并借此可看清部分人性。分享给大家。 制度规定自然是有用的，比如应对监管检查，起码可以知道我们是有相关制度的。但如果想让他老人家（法律人都尊崇美国宪法，不想轻易修订）发挥其他作用，特别是对具体的审查工作有指导意义，非其所能也。在变幻无穷的企业，制度总是灰色的，长青的是一系列不那么正式的内部通知和要求。当然，最关键的还是老师傅带路。 关于书籍，目前在看《企业合同管理33讲》、《合同审查的思维与方法：风险控制与动态监管解决之道》；APP，推荐“法律数据库”；公众号，推荐“公司法务联盟”、“高杉LEAGAL”和“法务阶梯”。当然，最关键还是“在战争中学习战争”，通过大量有针对地刻意的实践，才能有效提升法律审查能力。 二者可以作为框架完整性以及条款可能遗漏方面的参考，但它替代不了当前具体的合同，没有两份合同是一模一样的，我们仍应对当前的每一份合同负责，仔细斟酌每一个字。OFFICE的比对功能也要进行限制，不能过分依赖，当前的合同条款和前期已经法律审查的合同条款一样，也不能保证它现在的合规性和有效性，因为时间会带来形势的变化，何况以前的我（我们都在进步，能力和水平不可同日而语）也是可疑的。 合同主体自然都是平等的，但那是在法律意义上。实际操作中，经常遇到的是强势和弱势两方。我们内部有个诀窍，如果我们是甲方，那么我们就属于强势方；如果我们沦落为乙方或丙丁方，就处于下方了。当然这里说的谈判地位，实际上对大家肯定都是有利的。因为法务相对独立，对这点感受往往没有业务、事务部门那么深。所以，合同发起人会说对方太强势，不允许我们修改哪怕一个字，你们就直接审查通过吧。对此，我们会寻找一个业务和合规的平衡点，补充一些包含风险提示的法律审查意见。但对于弱势的对方，合同发起人一点都不手软，我接触的几份合同赫然规定着“甲方有权随时终止或解除本协议”，而该条款是甲方免责条款之一。我都为乙方的法务捏着一把汗，他们何必如此的授人以柄呢？对于真正的平等双方，合同发起人有时会出于维护我们的地位，做一些让人挠头的事情。比如和政府发起成立的担保公司合作，首先要订立一个框架协议。通常情况下，担保公司会发来一个版本，他们自然是甲方。我们这边也不甘示弱，也会提供一个版本。然后，他们会同时提交给我们做法律审查。但问题的关键并不在于谁是甲方乙方，而是这两个版本针对同一事项会有很多冲突的地方，而且由于是急就章，同一版本内部就有很多不一致之处。比如对于共同追偿期，根据他们提交的条款，起算时间就有五个不同标准口径；更不用说共同追偿期间的追偿所得分配，以及追偿期后的补救安排了。 有一次和一个某股份制银行的同学聊天，他说他们行长就知道搞政绩工程，不时地和一些集团公司签订合作框架协议。我当时深以为然，但现在却觉得这是当前中国的模式，即习惯自上而下地推动事情的开展，这点无所谓好坏。此类的框架协议往往对合作目的、合作范围、权益分配、合作期间等主要事项作一些原则性地框定，比较简单，条款不会太多，一般也不会明确具体的权利、义务，更不会在此大煞风景地规定责任。它往往诞生在闪光灯下，由双方或者多方的高管在媒体或者多位圈内人见证下签署，并合影留念——光鲜亮丽，豪华气派。如果仅止于此，那么它就是纯粹的政绩工程，华而不实。但多数情况下，它是后面具体合同的基础，进而带来双方经办人员密切和深入的交流和合作，给双方带来巨大的收益。举个不太恰当的例子，先想象一下“春江水暖鸭先知”的画面，我们首先看到的是水面上优雅的鸭子游来游去，然后近距离才能看到下面的腿在不停地“捯饬”；如果没有下面的努力，上面也不长久。对于框架协议，业务、事务部门有两种倾向，一是不把框架协议作为合同，认为其是虚合同，甚至是假合同。有一个合同发起人明确告知我们，这就是一份提供给第三方看的协议，没有人会当真的。还有的合同发起人说，具体后续操作不会按框架协议来，随时会调整，违反了也不会有人追究责任的。他们太势力了。框架协议是后面具体合同的派生之源，后者要在前者的范围内活动。同时，从合同体系上看，他们共同组成了同等效力的、不可分割且可相互阐释的整体。至于放弃追究的权利，那是出于实际上的多种考量，但不能先天性自我阉割。二是认为框架协议都是领导定的，他们不能改，我们也不用审，领导很急。但正因我们知道框架协议的重要性，会把它和其他合同一样同等对待。 其实沿用以往模板没什么不对，但若不具体情况具体分析，就不太合适了。譬如以往的合同约定的适用对象是企业法人，但这次可能还会有其他组织或自然人，这样的沿用就是一个瑕疵。还有A部门照搬B部门曾经的类似合同，在费用支付上，先是明确一次性付款，下面却又约定了按月付款；在违约金额上，约定了比合同期间（两个月）还长的（十二个月）的支付费用总额。这样的做法，既是对他们的不负责，也是对我们法务的不负责。 关于合同法律审查的目的和意义，相信大家都能说一大堆，但对于我将要说的另一个目的，大家应该知道且无可奈何——报销程序之一。很多事务部门往往在实际合同履行完毕，要报销了，才想到需要合同，于是就事后补报。对于此类合同，一是因为金额较小，二是实际履行完毕，三是条款很简单，我们最多提示一下下次提前报审，就过去了，不会太严格。此时的事务部门就抱着“肯定会审查通过”的心态，如果你提出一些疑问或者意见，他们会认为在没事找事——都过去的事了！当然，该提示还得提示，该退回还得退回——只是这是很罕见的。 A部门报审了一份旅游代理协议，金额相对很小，报审人就说，就这么点钱，不用太严格了。其实，合同金额与合同风险虽然有关联但没有必然的关系。旅游代理的合同金额小，但它的违约后果可能会很严重，因为会涉及到人身安全、财产安全，以及过程中代订宾馆、车票等所可能产生的信息泄露风险，所以我们会重点关注保密义务和违约责任。而对于那些动辄上亿的委托贷款、理财计划代销等协议，虽然合同金额大得吓人，但合同风险相对却是很小。 由于时效的要求，我们对待办的合同一般不会超过两天。过程中如有疑问，会主动和合同发起人核实确认。当然，也会接到发起人主动打来的电话。但对于这主动与被动，经办人的态度有着极大的反差。如果是我们主动联系的，发起人可能会爱理不理，像是我们求着他似的；如果是他们主动联系我们，则他们的态度会变得热情地不得了。这两种态度都不是我们想要的。 当业务、事务部门的同事和我们能够有效达成共识，并在沟通后确实觉得原来版本有可能产生法律风险的漏洞，并因我们的及时友善提出而表示感谢时，以及和对方法务博弈中维护了我方权益时，我感受到了他们出于专业的尊重——而这，不正是我们追求的吗？ 关于公司法务联盟 公司法务联盟，是公司法务人自己共创的平台，致力于打造专业、开放、有深度、有格局的法务人交流互助社群俱乐部；汇聚中国法务声音，推动提升法务在公司治理和社会法治中的贡献、价值与影响力。联合组织者：马强、王刚、王静、胡佳彦、李昱等人。 |
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