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文/兰天，盈科（深圳）律师事务所房地产法律事务部主任，盈天律师团队首席律师。 本团队为深圳市某房地产有限责任公司（以下简称深圳房地产公司）与顺德某公司（以下简称顺德公司）在顺德的房地产并购项目提供交易架构设计、法律风险防控、及合作协议的起草、修改、审核等法律服务，帮助其最终成功完成该房地产并购项目。 由于实力较为单薄的小开发商无法独立负担起房地产开发的资金需求且多已负债累累，项目土地多被抵押或法院查封。因此，在进行此类房地产项目合作时如何防控前述风险，设计出使双方均满意的交易方案，是律师工作的一项重点。本团队现试图将在设计顺德项目交易方案及风险平衡中的体会分享出来，供各位参考。 一、项目背景介绍 顺德公司拥有项目土地之五、之七、之九共三个地块， 但据佛山市顺德区国土城建和水利局向顺德公司发出的调整规划补缴地价款有关事宜的函，顺德公司应补缴地价款约 3000 万元。 同时，由于顺德公司以其公司资产为关联公司对外提供担保，导致项目三块土地及顺德公司名下其他多处资产被抵押或被法院查封。此外，顺德公司还须替其关联公司对外承担约 9 亿元人民币债务。 二、交易方案设计 （一）股权收购模式 股权收购模式即深圳房地产公司收购顺德公司股权从而间接获得项目的开发权利。但是这种交易方案也存在很大的风险，最明显的就是需要承担顺德公司之前的全部债务。前文已介绍顺德公司可查到的账面债务就已达近 9 亿元，但是民间借贷情况无法通过财务尽调查证，因此顺德公司究竟还有多少隐藏债务无法判断，这就会给深圳房地产公司的未来收购增加许多风险。 若深圳房地产公司通过股权收购的方式成为顺德公司的新股东，原顺德公司涉诉案件所产生的法律责任都需要由新股东一并承担。顺德公司已判决案件的法律风险可以防控，但是未决案件的法律风险无法预测，这就可能给深圳房地产公司未来增加更多无法预估的或有债务。此外新股东还需承担原公司的纳税义务，由于深圳房地产公司计划在收回投入本息及利润后将其持有的顺德公司股权再转让给顺德公司原股东，因此如何设计退出机制、退出时间节点以防控合作风险是律师在设计交易模式、起草合作写时必须要考虑的问题。 （二）股权质押模式 股权质押模式即深圳房地产公司以借款的形式与顺德公司进行合作，顺德公司需将其现有股份质押给深圳房地产公司。该种合作模式下，顺德公司之前负债、各种法律责任及未来纳税义务都与深圳房地产公司无关。但是其风险也是显而易见的，即在没有进入股权的情形下，深圳房地产公司应当如何操作才能有效控制顺德公司。 三、法律风险分析 （一）土地抵押风险 顺德公司为银行向多家公司的贷款提供抵押担保，项目之五、之七、九地块均已做抵押登记。该三地块已取得《建设用地规划许可证》，之五已取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。 根据《广东省城乡规划条例》第三十七条的规定：“建设单位或者个人取得建设用地规划许可证后，应当在一年内向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，需要延期的，应当在建设用地规划许可证有效期届满三十日前向原核发机关申请办理延期手续。一年内未申请用地的或者经申请未获得用地的或者申请延期未批准的，建设用地规划许可证自行失效。” 第四十一条规定：“取得建设工程规划许可证一年后尚未开工的，应当向原许可机关办理延期手续，延长期限不得超过六个月。未办理延期手续或者办理延期手续逾期仍未开工的，建设工程规划许可证自行失效。” 因此，在深圳房地产公司帮助顺德公司解押、解封之五、之七、之九三块土地后，三土地原证照可能面临失效风险。 （二）房产抵押合同风险 顺德公司与平安银行签订的《最高额抵押担保合同》，顺德公司为其关联公司与平安银行从 2015 年 5 月 4 日至 2018 年 5 月 4 日的债务提供抵押担保，以最高额为约 4000 万元为限。 顺德公司与交通银行签订《最高额抵押合同》，顺德公司为为其关联公司与交通银行从 2013 年 7 月 16 日至 2018 年 7 月 16 日期间的债务提供最高额抵押担保，最高债权额为约 2000 万元。 顺德公司与建设银行签订《最高额保证合同》，顺德公司为为其关联公司与建设银行从 2014 年 1 月 14 日至 2019 年 1 月 14 日期间的债务提供保证担保，最高债务额为约 2 亿元。因上述三个合同的限定期间均仍未到期，银行若在此期间内继续向其关联公司发放贷款，则顺德公司仍需在此最高限额内为该或有债务提供抵押。 （三）不动产查封风险 据佛山市顺德区国土城建和水利局查询结果记载，顺德公司名下之五、之七土地及多处住宅、车位、车库、商铺分别被法院查封。 若想解封前述不动产，则需向法院缴清被查封不动产所涉及本金、利息及罚息。但是由于顺德公司无法提供上述被查封不动产的法院查封裁定，无法确定其所涉及的具体金额及利息、罚息，是否存在轮候查封情况。因此，解封前述物业的总金额难以确定。 （四）借款追偿权问题 深圳房地产公司若向顺德公司借款，顺德公司替债务人向银行等债权人偿还借款后，债权人解除顺德公司在土地、房产上的抵押、查封，顺德公司承担担保责任后，有权向债务人追偿，即享有追偿权。 合作中深圳房地产公司应与顺德公司约定，上述债务追偿权由顺德公司享有，亦由顺德公司履行追偿程序，无论顺德公司是否行使上述债务追偿权，顺德公司均应将合作开发项目收益或其他收益优先用于支付深圳房地产公司本息及收益。 四、风险平衡 本团队在尽职调查过程中，发现了顺德项目存在的上述法律风险，针对如何解决这些风险，我们提出了如下解决措施。 （一）土地抵押问题 因深圳房地产公司在替顺德公司代债务人向银行偿还贷款，银行解除顺德公司在抵押土地上的抵押后，上述项目土地的《建设用地规划许可证》可能因长时间未申请用地而自行失效。深圳房地产公司与顺德公司签订《合作开发协议》，合作开发目标项目时，深圳房地产公司应在与顺德公司的《合作开发协议》中约定，由顺德公司负责向原核发机关办理新的《建设用地规划许可证》或办理延期手续，补缴地价或/和其他相关费用。因此，在交易架构设计及起草合作协议时，盈天律师团队建议深圳房地产公司谨慎选择支付节点，避免在顺德公司未办理完毕证照手续时支付比例过高，降低项目风险。 （二）房产抵押问题 顺德公司与多个银行签订了《最高额抵押担保合同》，为其关联公司与银行在某段时期的债务提供担保并以顺德公司房产提供抵押。 但由于前述《最高额抵押担保合同》均未到期，未来可能产生更多或有债务。因此，在顺德公司替债务人向银行提前偿还贷款，银行解除顺德公司在抵押房产上的抵押后，盈天律师团队建议在设计合作开发协议时要求顺德公司与银行签订终止抵押协议，终止顺德公司与银行的抵押合同关系，即若后续银行再向顺德公司的关联公司发放贷款，顺德公司不再为后续债务提供抵押担保。 （三）不动产查封问题 顺德公司多处房产被法院查封，但是其未提供上述查封不动产的法院查封裁定，无法确定其所涉及的具体金额及利息、罚息，是否存在轮候查封情况。因此，解封被查封物业的总金额难以确定。 鉴此，盈天律师团队建议在未来相关合作协议中专款约定，在目标项目房产销售款中提取 1 亿元备用金，作为解封被查封地块及物业的备用金。如果查封地块及物业所涉及的债务有新的暴露，则深圳房地产公司可以直接动用上述备用金支付；如果至双方合作结束，未见新暴露债务，则备用金账户余额返还顺德公司。 （四）借款追偿问题 深圳房地产公司若向顺德公司借款，顺德公司替债务人向银行等债权人偿还借款后，享有追偿权。若深圳房地产公司以股权收购模式开发该目标项目，在后期深圳房地产公司退出时，顺德公司可能会以此为理由不偿还深圳房地产公司前期投入的本息。 因此，深圳房地产公司若以股权收购方式与顺德公司合作开目标项目，盈天律师团队建议深圳房地产公司若与顺德公司在合作协议中约定，前述债务追偿权由顺德公司享有，亦由顺德公司履行追偿程序，无论顺德公司是否行使上述债务追偿权，顺德公司均应将合作开发新目标项目收益或其他收益优先用于偿还深圳房地产公司前期投入的资金。 最终，在盈天律师团队的协助下，深圳房地产公司与顺德公司实现了目标项目的合作并成功签署合作协议。 |
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