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作者：魏志强、周天、高源、卞冲冲 点击蓝字  关注我们 近日，我们团队推出2016年江苏高院施工合同纠纷二审案件解读，已推出案件解读的第一部分，本周继续推出案件解读的第二部分，以飨读者。  三、争议事项的判决审判尺度分析 （一）关于合同效力 在137个判决书数据样本中，对案涉施工合同及相关协议效力产生争议的案件共有43件，占样本总数的32.1%。其中，被认定为无效的为21件，被认定为对双方没有约束力的案件为4件，另外18例被认定为有效。  1、合同无效的情形 在被认定为无效的21个案例中，因分包单位不具备或低于法定资质导致构成违法转分包的情形占比最多，为12件；自然人作为实际施工人挂靠施工单位施工导致施工合同无效的，为6件；未取得或欠缺施工需要的三证（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及国有土地使用权证）导致施工合同被认定为无效的，为2件；违反招投标规定应招标而未招标导致施工合同无效的，为1件。 （1）违法转分包导致施工合同无效 违法转分包是指，发包人违法将工程分包、转包给未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人。实践中法院对于本条裁判尺度相对统一，以张某与南通公司一案为例，法院认为张某不具备脚手架工程承包资质，其与南通公司之间签订的施工合同无效。 （2）没有资质的自然人借用有资质的建筑施工企业名义（挂靠）导致合同无效 挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程。以崔某与江苏公司等一案为例，法院认为，崔某没有建设工程相应资质，借用江苏公司与龙腾公司签订建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，因此判决认定该合同无效正确。绝大多数法院持有该观点。 （3）涉案工程未取得“三证”导致施工合同无效 涉案工程是否取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证等三证对于施工合同效力有重大影响，以某建设公司与江苏公司一案为例，一审认为，我国法律、法规对建设工程“三证”的规定是效力性规范，对建筑市场实行的是严格的法定许可管理制度，建设单位在签订施工合同对项目进行开发建设时应当取得用地规划许可证、建设工程规划许可证及土地使用权证，否则项目开发建设即违法。因本案属“三无”工程，且至一审庭审法庭辩论终结前，涉案工程尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证，故某建设公司与江苏公司签订的施工合同应认定无效。 此观点在实践中得到多数法官的认可，但对于取得三证的时间上也有个别案件裁判观点认为可以推迟至二审庭审辩论终结前。如某建设公司与徐州公司一案法官认为，因涉案工程在原审乃至二审法庭辩论终结前仍没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，涉案的建设工程施工合同因违反了法律法规强制性规定，应认定为无效。法院提到了“乃至二审法庭辩论终结前仍没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”，意味着如果二审庭审辩论前取得该两证，涉案施工合同还是合法有效。 （4）依法应当进行公开招标而未进行，就该工程所签订的施工合同无效 依法应当进行公开招标而未进行，就该工程所签订的施工合同无效，那么多次招标失败后是否仍需进行公开招标呢？某建设公司与宿迁公司一案法官认为，第一、对于《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条规定的适用，不应理解为无论何种原因导致连续两次招标失败的，均可不再进行招标。应以招标程序及招标文件等符合有关法律及行政法规规定为前提，两次招标失败的原因均是仅为提交投标文件的投标人少于三个。也就是说，若在招标过程中因其他原因违反有关规定导致招标失败的，则不能依据该条规定不再进行招标。第二、本案安置小区工程属于必须进行公开招标项目。该项目两次招标失败的原因均不是提交投标文件的投标人少于三个，因此依法应再次进行公开招标。但宿迁公司未依法再次进行公开招标，而是采取商务竞争谈判方式确定某建设公司为中标人并与其签订施工合同，双方所签订的合同应属无效。 2、协议对双方是否有约束力 在被认定为对双方没有约束力的4件案件中，其中三件是涉及到黑白合同中的“黑合同”不被作为认定双方权利义务的依据。在这里需要特殊说明的是，针对黑白合同中的“白合同”，我们检索的案例均认定其有效，因此，该数据在本单元不再做统计。另一件涉及到变更协议问题。 （1）黑白合同中的“黑合同”不被作为认定双方权利义务的依据 《施工合同司法解释》第二十一条规定了我们通常所说的“黑白合同”的情形，以江苏公司与昆山公司一案为例，满足黑白合同的两个要件是：第一、案涉工程系需要经过招投标的建设工程；第二、昆山公司提交的未备案的补充合同与合同中标价款不一致。因此，法院未以该补充合同作为认定双方权利义务的依据。 （2）变更协议对双方没有约束力 在京冶公司与江苏公司一案中，法院认为该变更协议对双方没有约束力。理由为：第一、该变更协议约定与工程的实际施工情形是不符。第二、江苏公司已经施工完成的部分不仅仅是土建及门窗钢结构工程，还包括水电安装工程。因此，法院认定该变更协议的约定结算方法对江苏公司公司没有法律约束力。 3、合同有效的情形 在涉及合同效力的43例样本中，除被认定为无效的21例和被认定为对双方没有约束力的案件4例外，另有18例被认定为有效。在18例被认定为有效的案件中，主要涉及合法分包2件、非黑白合同2件、挂靠有效1件、公司法定代表人的签章行为被视为公司行为1件、表见代理1件、印章真实性2件、未违反招投标2件、未受欺诈胁迫2件和其他情形5件。 （1）发包人将工程分包给有资质施工人的，分包合同有效 在江河公司与某建设公司一案中，法院认为，双方签订的钢结构分包合同应为有效。理由如下：第一、本案中，江河公司是有资质的对外承包工程单位，其沙特分公司属于中国企业在国外设立的分支机构，仍系中国企业。第二、承接沙特分公司幕墙工程的钢结构工程分包施工的某建设公司是具有承包二级资质的。第三、《对外承包工程管理条例》第十四条是禁止分包单位再分包，而非禁止对外承包工程的中国企业或其他单位从境外分包承揽工程后在国内再行分包。因此，原审法院认定该合同无效不当，二审予以纠正。 （2）涉案合同不构成黑白合同，因此合法有效 在某建设公司与铭大公司一案中，法院认为，涉案工程系经过行政主管部门许可开发建设，亦并非必须进行招投标的工程，因此，《施工合同》不具备法律、行政法规规定的无效情形，故，合法有效。 （3）自然人挂靠有资质的施工单位签订的施工合同合法有效 本次研究发现，针对挂靠施工单位而与发包人签订的施工合同，法院在个别案件上认定为有效。如在徐某与黑龙江公司等一案中，一审法院认为自然人挂靠有资质单位与发包人签订的《施工合同》合法有效，理由如下：第一、因黑龙江公司具有相应资质；第二、亦没有证据证明天泉湖公司知晓周某挂靠黑龙江公司签订合同，故该合同不违反相关规定，属有效合同。即发包人是否知晓承包人是否挂靠与施工合同效力直接相关。上述观点耐人寻味。 （4）公司法定代表人的签章行为视为公司行为，其签订的合同合法有效 法定代表人的签章行为往往被视为公司行为。在王某与某建设公司一案中，法院认为，《承诺书》合法有效，理由如下：第一、《承诺书》上印文与《建设工程施工合同》上的印文是同一印章盖印形成，说明《承诺书》上的印文也是某建设公司对外使用的印章所盖。第二、鉴于彭某系某建设公司的法定代表人，其在施工合同以及《承诺书》上加盖公司印章的行为应当认定为代表某建设公司的意思表示，该行为后果亦应由某建设公司承担。 （5）当事人构成表见代理签订的合同合法有效 在侯某志与侯某军、卢某等一案中，法院认为，本案《证明》合法有效，应作为结算依据。理由如下：第一、侯某军提供的三位证人均证实该《证明》系卢某与侯某志经过四五天对账形成，三位证人的证言相互印证，故对于该《证明》的真实性，本院予以确认。第二、虽然三位证人对于《证明》载明的内容是否属实不能确认，但卢某亦在该《证明》上签字确认，虽然卢某的身份不能认定为侯某军的合伙人，但侯某军陈述卢某系在工程中负责处理相关事务，且多次与侯某军一起共同在侯某志的相关收据、欠条上签名，足以使人相信其有权代表侯某军与侯某志进行对账且确认相关工程款数额。因此，即使卢某的对账行为没有代理权或超越代理权，亦能构成表见代理。故该《证明》能够作为双方当事人结算工程款的依据。 （6）当事人主张印章不真实但未举证证明的不影响法院对印章真实性的认定 在某建设公司与太仓公司一案中法院认为：第一、太仓公司并未提供某建设公司真实备案印章的原件，仅以复印件不能证明是否为某建设公司备案的印章；第二，即使某建设公司在合同履行过程中使用的印章与备案的印章不一致，只要得到某建设公司的认可，就不能否认印章的真实、有效性。 （7）基于合法招投标行为签订的合同合法有效，当事人主张对方违反招投标规定需举证 《招投标法》禁止招标人与投标人在确定中标人前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。浙江公司与常工公司一案法院认为，虽然浙江公司在招投标之前向常工公司出具了承诺书，但没有证据证明常工公司在招投标前对此作出回应并就投标价格、投标方案等实质性内容与浙江公司进行过协商，浙江公司主张其与常工公司存在串标情形故合同无效的上述理由缺乏依据。 （8）基于双方当事人真实意思表示订立的合同合法有效，当事人主张受到欺诈、胁迫需举证，并承担举证不能的后果 （二）关于主体 在137个判决书数据样本中，涉及主体关系的案件共有23例，占16.8%。其中，涉及挂靠关系的有8件，违法转分包的有4件，共同发包人的有1件，合伙关系的有4件，其他主体关系的有6件。 相关当事人主体关系的如何认定涉及到合同效力、权利主张等多方面因素，实践操作中，容易对于挂靠关系与实际施工人两种关系认识不清，我们希望通过案例分析进一步明确涉案当事人的主体关系。 1、挂靠关系的认定要件 《施工合同司法解释》第一条第二项是关于挂靠关系的规定，具体表现形式如下案例。在秦某与山西公司、某建设公司一案中，法院认为秦某与某建设公司之间为挂靠关系。理由如下：第一、某建设公司与山西公司签订的两份《建设工程施工合同》中均载明秦某系涉案工程项目经理。第二、秦某与某建设公司虽然签订《项目内部承包责任书》，却约定秦某对项目实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，且某建设公司收取一定费用。第三、秦某并非某建设公司的职工。因此，秦某与某建设公司之间，名义上秦某为项目经理，双方为内部承包关系，实际上为挂靠关系。 2、违法转分包关系的认定要件 《施工合同司法解释》第一条第一项是关于违法转分包关系的规定。以陆某与某建设公司一案为例，法院认定违法分包关系的理由如下：第一、某建设公司从宿迁公司承包涉案工程后，转包给不具备施工资质的郭某；第二、郭某又将其中部分工程违法分包给同样不具备施工资质的陆某施工，故涉案《施工专业劳务协作合同书》及《承包协议》均因违反了法律禁止性规定而应认定为无效。 实务中自然人作为施工方，常常与分包人并未签订书面的分包协议，对于这种情形，我们可以参考宋某与某建设公司一案。法院认为，虽然某建设公司与宋某之间未签订书面分包协议，但宋某提供的上述证据可以证实宋某在涉案工程中投入资金、组织人员、购买材料、租赁设备、支取工程款等属实，其对涉案工程进行了实际施工。据此可认定宋某作为实际施工人，与某建设公司之间形成事实上的土建工程分包关系。 3、共同发包人关系的认定要件 在江苏某实业公司与某建设公司一案中，法院认为江苏某酒店公司与江苏某实业公司为本案工程的共同发包人。理由如下：第一、江苏某实业公司和某酒店公司曾共同向某建设公司致函，提出将施工合同双方变更为某酒店公司和某建设公司，并承诺江苏某实业公司对某酒店公司的义务承担连带保证责任，在该函的落款处，三方盖章确认，应认定三方对此达成一致。第二、但在该函出具后，江苏某实业公司仍然对案涉工程进行监督、管理，并承担支付工程款的责任，可见江苏某实业公司实际并未退出案涉工程，其仍然作为案涉合同的发包人履行权利并承担义务，对此，某建设公司实际亦予以了认可。因此，法院认定某酒店公司与江苏某实业公司为本案工程的共同发包人。 4、合伙关系的认定要件 在梁某与某置业公司等一案中，法院认定梁某为合伙人之一。理由如下：第一、梁某提供的《合作协议》表明，其是基于与马某合伙而参与本案工程的施工；第二、梁某和马某在公安机关均陈述其二人与罗某为合伙关系。第三、作为合伙承包人，法院认为梁某并未提供马某、罗某退出合伙且已就合伙财产进行清算的证据。因此法院认定梁某作为合伙人之一有权处理合伙事务，其可以合伙人身份作为原告向宏润公司主张工程款，所得工程款为合伙财产。 5、其他主体关系 涉及到其他主体争议的6个案例中，分别涉及以下观点：（1）发包方前法定代表人不是适格被告；（2）先予执行担保人不需承担担保责任；（3）实际施工人主张确认其为有独立请求权的第三人,但对案涉工程款未提出独立的诉讼请求的，独立请求权不成立；（4）法人承继主体具有诉讼资格；（5）被私刻印章单位对于被私刻印章事实不知情，因此其与案件无关，不是案件的当事人；（6）个人出资施工的是案件的适格主体，裁判观点如下：在张某与某工程公司一案中，法院认为，第一、本案某工程集团公司作为案涉工程的权利义务继受者，依法应当承担支付案涉工程款的义务。第二、本案承包方某建设公司出具证明，证实涉案工程实系张某个人出资施工，与其无关，承包方不主张任何权利。虽然某工程集团公司对该份“证明”不予认可，但并未提供充分证据证明其不具有“真实性”，故张某有权依据该“证明”就涉案工程向某工程集团公司主张权利，其也是本案的适格原告。  6、关于实际施工人的认定要件 什么是“实际施工人”？《施工合同司法解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项 “没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 依据《解释》的上述规定结合江苏高院的判例，我们认为，实际施工人应该是指实际投入资金、材料、劳力等完成工程的实际施工的人员，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，即借用资质及挂靠关系、违法转分包关系中均存在实际施工人。 在赵某与上海公司等一案中，法院认为：承包人与发包人订立建设工程施工合同后，将建设工程转包或者违法分包给第三人，由第三人实际投入资金、材料、劳力等完成工程的实际施工，第三人为实际施工人。 （三）关于合同解除的情形及后果 在137个数据样本中，案涉建设工程施工合同因涉及合法或违法解除的占比较少，一共5件，占3.6%。合同解除后产生一系列问题，如合同解除是否合法，涉及违约责任的承担；合同解除时间，其事关工程款利息的计算；合同解除的后果，关乎双方合同责任的承担，本单元将对全部5个案例涉及的解除事项进行分析。 1、发包方违约致使其无法实现合同目的，施工方可以要求解除双方的施工合同，但应当通知对方。 以某建设公司与某置业公司一案为例，法院认为某建设公司可以解除合同，理由如下：第一、根据法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同；第二、本案中，某置业公司已欠付4000余万元进度款；第三、工程联系单也反映，系某置业公司不按合同约定支付工程款影响材料进场和施工进度，导致未能全面完工；第四、从一审法院受理的某置业公司及其关联企业的其他案件来看，某置业公司尚不具备继续履行合同的能力，致使某建设公司难以实现合同目的。综上，某置业公司存在迟延履行债务的违约行为，某建设公司可以要求解除合同并结算工程价款。 但某建设公司行使法定解除权应当通知某置业公司。虽然某建设公司提起本案诉讼之前，未向某置业公司发出过解除合同通知书，但其请求解除合同的主张在起诉状中已经予以列明，并且一审法院已依法向某置业公司送达了起诉状副本等诉讼文书，某置业公司在接收有关诉讼文书后拒绝在送达回证上签字，不影响本案诉讼文书已送达的法律效力，故其拒绝签字之日应视为该起诉状副本送达之日，涉案合同也于当日解除。 2、合同解除后施工方可就已完成并经质量验收合格的建设工程主张工程款 在南通公司与某建设公司等一案中，法院认为，合同解除后尚未履行的终止履行，某建设公司已经以解除合同的行为表明不接受南通公司继续施工，南通公司不可能继续履行合同义务至1号楼工程竣工验收合格，因本案是未完工程，某建设公司如果按照原合同约定的总工程款的75%向南通公司支付也明显与实际履行情况不符。对于已完成的建设工程质量合格的，某建设公司应当支付相应的工程款。 3、发包方先违约又以施工方施工进度不符合约定为由解除合同构成违约，其应当承担相应违约解除合同责任 在上海公司与江苏公司一案中，法院认为，首先，依据合同约定，江苏公司在工程完工验收合格前，有两期付款义务，而江苏公司未足额付款已构成违约。其次，钢结构工程未能按期完工、相关设备未能如期到场安装与江苏公司未能按约支付工程进度款直接相关。江苏公司在自己未按约支付工程进度款已违约在先的情况下，以上海公司施工进度不符合合同约定为由主张解除合同，缺乏法律依据。 双方签署工程现场材料移交清单亦不构成协议解除。理由为：江苏公司发函要求解除合同，上海公司回函明确表示不同意解除，江苏公司遂拒绝上海公司继续施工。在此情况下，双方才签署工程现场材料移交清单。由此可见，双方仅系就合同终止履行达成一致意见，并未就合同解除后，已完工程如何结算、违约责任如何承担等问题协商取得一致意见，上海公司也未明确放弃追究江苏公司解除合同的违约责任。综上，法院认定江苏公司单方解除合同构成违约，并判令其承担相应违约责任。 4、涉案工程地基基础工程存在质量问题，导致合同目的无法实现，发包方虽在工程竣工验收之前提前使用涉案场地，仍有权解除合同，并要求施工方对地基基础工程承担担保责任。 5、根据《合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。双方签订新协议解除原合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。 （四）关于工程款结算 在137个判决书数据样本中，施工方、实际施工人向总包方、业主方主张工程款的“结算型”案件有39例，占28.5%。其中，36个获得支持，3个未获支持。未获支持的3个案例中，驳回诉请的理由分别为：工程款已结清、证据不足、发包方已完成付款义务。 虽然，多数案件工程款都获支持，但“拿到钱”是一回事，“拿到多少钱”“是否满意”，则另当别论。当事人之间关于工程款结算争议主要集中在：1、涉案争议工程是否为施工方实际施工；2、付款条件是否成就；3、工程款结算依据是否充分；4、合同价款是否应当调整；5、增加的工程是否应计入工程款；6、其他款项能否冲抵工程款；7、发包人是否具有合理的抗辩权；8、司法鉴定异议共八个方面。 1、涉案争议工程是否为施工方实际施工 关于施工事实部分涉及的争议主要是工程某部分是否应当计入工程造价？在我们检索的4个案例中，其中3件认定是施工方施工，另一件由于施工方未能充分举证，被法院驳回诉讼请求。在3件施工方实际施工的案例中，法院认为，由于该部分工程均为施工方实际施工，发包方如主张某部分工程非由承包方完成，应提供该部分工程由第三方施工或者自行施工的证据，并承担举证不能的不利后果。基于谁主张谁举证的原则，在某建设公司与某地产公司一案中，法院认为，某建设公司作为案涉施工合同的相对方，应当持有案涉工程的相关施工资料，有能力也有义务向法庭提供其主张工程款的全部证据，但某建设公司至原审庭审辩论终结前仍未向法庭提供证据，故应承担不利后果。 2、付款条件是否成就 关于付款条件是否成就，我们检索到的案例主要区分以下三个方面：（1） 实际施工人请求承包方支付工程款是否以承包方取得甲方工程款为前提；（2）未经竣工验收擅自使用视为验收合格，付款条件是否成就；（3）承包方明示不再施工，发包方已占有使用，付款条件是否成就。 （1） 实际施工人请求承包方支付工程款以承包方取得甲方工程款为前提的约定有效 在某建设公司与某门窗公司一案法院认为，双方协议书约定，某建设公司向某门窗公司付款的前提是某建设公司从发包方取得工程款后，以不低于所取得工程款50%的比例向某门窗公司支付工程款，某建设公司与某门窗公司承担发包方的工程款支付风险，现某门窗公司并未举证证明发包方除了上述75万元外，还支付了某建设公司其余工程款，故某门窗公司上诉要求某建设公司支付全部工程款的理由不能成立。 （2）未经竣工验收擅自使用视为验收合格，付款条件成就 浙江某建筑公司与江苏某地产公司一案法院认为，《施工合同司法解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽未经整体竣工验收，但江苏某地产公司已占有使用涉案工程，部分业主已经入住，工程款支付条件成就。 （3）承包方明示不再施工，发包方已占有使用，对于具备结算条件的已完工程可主张工程款 在江苏某建设公司与某沿海公司一案中，法院认为，双方在施工合同中对进度款支付时间进行了约定，客观上江苏某建设公司确有部分未施工工程，双方并未完成严格意义上的竣工验收，但江苏某建设公司已于2012年12月撤场，并明确表示对未施工工程不再施工，而某沿海公司已转移占有涉案工程，未施工工程款业已通过鉴定确认并扣除，故对于江苏某建设公司已完工工程款已具备结算条件，且截至一审判决时工程余款的支付时间已经届满，故沿海公司应将工程余款支付给江苏某建设公司。 3、关于工程款结算依据 我们检索到的案例主要区分以下几个方面：（1）对结算确认协议的签章主体是否适格；（2）工程进度款支付申请表能否作为最终结算的依据；（3）逾期不结算如何处置；（4）工程造价是否必须经过审计。 （1）结算确认协议的签章主体是否适格 工作人员签章有效。在陈某与某建设公司等一案中，法院认为，鉴于姚某在对陈某提供的结算单审核后，在《结算单》签字认可；结算单部分加盖四冶公司项目部印章；姚某出具委托付款书，委托东台交通局依据双方结算数额向陈某付款。姚某作为涉案工程的项目部总负责人员，其行为及其代理人的具体行为均视为代表某建设公司所做出的行为，对某建设公司有约束力。 结算确认协议加盖工程项目部印章的，需印章主体追认，否则不对其产生约束力。以某建设公司与溧阳某置业公司一案为例，法院认为，工程项目部仅可以审核在施工中形成的技术核定单，无权决定变更合同事项即如何确定综合单价，对此，工程项目部印章中注明的“不得用于订立经济合同或协议”即是对项目部权利的限制，故在某建设公司对工程项目部变更综合单价的行为不予追认的情况下，《综合单价审核确定表》不应作为双方结算工程款的依据。 （2）工程进度款支付申请表不能作为最终结算的依据 “工程款支付申请表”通常系施工人向建设单位申请工程进度款之用，施工人在申请表上填制的已完工程造价在双方还未结算的情况下应理解为施工人的估算造价，不能作为最终结算的依据。 （3）发包方逾期不结算，如合同有约定发包方逾期不完成结算即视为对施工方报送决算的认可，法院判决以承包方决算资料为结算依据 以某建设公司与太仓某地产公司一案为例，裁判理由如下：第一、《施工合同司法解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，某建设公司已向太仓某地产公司提交了竣工结算资料，双方在《竣工结算移交证明》上签字并加盖公司印章，该《竣工结算移交证明》上载明“如甲方在约定时间内（60日历天）未审计结束，结算价款按我方上报结算金额作为最终双方结算价（视甲方默认我方上报结算价款）”，而太仓某地产公司已注意到了某建设公司要求其在60天审计结束以及逾期审计后果的意见，但其并未提出反对意见。第二、双方此后又签署了一份《竣工结算移交证明》，在该份证明中将太仓某地产公司的审计期限由60日延长至80日。上述两份《竣工结算移交证明》的内容可以充分证明双方当事人对于逾期不结算的约定是经过了充分协商确定的，并非是某建设公司预先设定而太仓某地产公司被欺诈作出的承诺。因此，应当认定双方当事人明确约定了太仓某地产公司在收到某建设公司的结算资料之日起80日内，太仓某地产公司未审计结束就视为认可某建设公司的结算价款。 （4）审计系指对于建筑面积进行核算，以及对变更签证部分进行确认，并非改变原有的计价标准 在严某与某建设集团一案中，法院认为，涉案9.25合同约定合同价款为2500万元，又约定具体结算时按照1260元/㎡建筑面积包干计算及建筑面积如何结算，且该合同也约定了变更、签证部分按实结算不下浮，故审计并非改变原有的计价标准。 4、合同价款是否应当调整 关于合同价款是否应当调整，集中在两个方面： 第一、固定总价合同价格不能调整。我们检索到的两个案例均认为，合同价款采用固定价格合同，合同价款的风险范围包括施工期间的政策性调整及市场风险，施工方主张调增材料费和价格费不予支持； 第二、材料价款应按合同约定计算。某建设公司与江苏某置业公司一案法院认为，双方合同明确约定，对于保温材料按照指导价结算，原审判决按照1800元/立方米对保温材料计价符合双方合同的约定，发包方主张按照承包人采购价调整材料款的主张不成立。 5、增加的工程应否计入工程款 关于增加的工程是否应计入工程款，施工过程中，经常会出现增加工程的情形，对于增加工程能否计入工程款，审判观点如下 ： （1）发包方擅自取消设计图纸中的某项目，后验收时应相关部门要求增加，增加费用应由发包方承担。 （2）增加工程不包含在原合同及招投标文件中，又不能否认增加工程量的事实，法院认定该部分增加工程量由施工人施工，发包方应当支付增加工程的费用。 （3）如属于必要工序或工艺，发包方主张扣除该部分款项不予支持。 （4）合同约定工程造价按照单价乘以面积确定，同时约定按设计补充面积计算，后设计单位就补充面积出具说明，则应当据此增加计算工程款。 （5）对于税金、水电费、垃圾清理费等须有合同依据，且应证明与涉案工程的关联性，否则不应计入工程款。在祥龙公司与万电通公司等案件中有所体现。 （6）固定总价合同约定的增减项应作为工程款一并计算，上海某建装公司与江苏公司一案法院认为，对于工程价款，双方在施工合同中约定采用固定总价计价方式确定，除签证的增减项外，一次性包死。因本案工程在施工过程中，在合同包干价内确有工程减项和合同外的工程增项，故根据双方的约定，应就增减项工程造价一并委托鉴定以确定工程总造价。 6、其他款项能否冲抵工程款 总结江苏高院的意见，我们可以得出一下结论： （1）备注为个人借款的付款不符合支付工程款惯例，不能认定为已付工程款 以浙江某公司与江苏某公司一案为例，法院认为，第一、双方签订的《建设工程施工合同》中约定“发包人支付的工程款必须汇入合同指定的承包人账户，否则承包人按未收到工程款处理”，该合同尾部已载明浙江某公司的银行账户，浙江某公司给江苏某公司的关于姚某办理工程款事宜的介绍信中所列明的收款账户亦为合同中列明的账户。第二、一审审理中，江苏某公司也承认在实际履行的过程中，除争议的30万元之外，其余工程款均是汇入浙江某公司指定的公司账户。第三、双方争议的30万元明确载明系姚某的借款，且以个人借款方式支付工程款不符合合同约定的工程款支付方式及实际履行过程中的支付工程款惯例，故不应认定该30万元为已付工程款。 （2）发包人借给实际施工人的款项（借条标明为工程款），应当冲抵发包人应向承包人支付的工程款。 （3）违法分包合同无效后，对分包人以合同约定的管理费名义抵扣实际施工人工程款的主张不予支持 尹某与江苏某建设公司等一案法院认为，虽然涉案工程施工协议书中约定登达泰州分公司收取管理费1%，在最终结算时扣除，但双方的涉案工程施工协议书因违反法律强制性规定而无效，江苏某建设公司也未能举证证明该公司或登达泰州分公司对涉案工程进行过相应的管理，以及因履行该无效合同存在实际损失，故江苏某建设公司主张扣除1%管理费缺乏事实和法律依据。 （4）发包方在拖欠进度款的情形下将其应支付的进度款以借款方式支付承包方，并约定高额利息，有违诚实信用的原则，该利息不能抵扣工程款。 （5）发包方直接付给实际施工人的款项应从其应付工程款中扣除，转包方不能就同一范围再向发包方主张工程款。 （6）工程维修款不能抵扣工程款 某房产公司与某建装公司一案法院认为：第一、对于工程维修费用，某房产公司未提供证据证明曾通知某建装公司履行维修义务，某建装公司拒绝履行；第二、也未提供证据证明工程质量问题系由于某建装公司施工行为造成；因此，该笔费用不予支持。 7、发包人是否具有合理的抗辩权 关于发包人是否具有合理的抗辩权，我们调研的案例中，发包方主要主张以下抗辩权：（1）质量问题抗辩；（2）是否开具发票的抗辩；（3）逾期竣工违约金的抗辩。 （1）发包方未全额支付工程款与承包人未履行保修责任属于不同的法律关系，发包方对工程已验收合格，且已占有使用，其所提质量问题不再构成拒付本案工程款的合理抗辩，质量问题应另行主张。 （2）支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，不能作为对价义务行使先履行抗辩权。 田某等与某建设公司一案法院认为，支付工程款义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务，前者是建设工程施工合同中的主要义务，后者并非合同的主要义务，不具有对等关系，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。本案中，支付工程款是主合同义务，结账清单虽然约定“甲乙双方所提供的增值税发票，在清款之前必须到位”，但也并未明确约定田某、杨某不及时提供增值税发票，付款方有权拒绝支付工程款，故不能以未开具发票作为工程款。 （3）逾期竣工违约金属于反诉范畴，当事人对该项请求需提出反诉并交纳诉讼费用，否则不在本案中解决。 8、司法鉴定的异议 关于当事人对于法院组织鉴定的结果的异议能否成立，我们检索的两个案件中，一个是对计价标准提出异议，一个是对工程量计算提出异议。法院对于当事人的异议均不予认可，其理由主要是当事人提供的证据不足以推翻鉴定意见。 未完待续 声明 本文系作者本人观点，不得视为出具的正式法律意见或建议；本文系作者原创，转载请注明来源。 |
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