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司法解释对“以审计结论为结算依据”应作必要的限制性规定 浙江省建协法务专业委员会理事长 裘红伟 2017年6月5日，中国建筑业协会收到全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函提出，在收到中建协于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。根据全国人大法工委的意见，各地正在清理纠正地方性立法中的直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定。 对于人大法工委的这个立法审查意见，建筑施工企业无不拍手称快，这应该是建筑行业与政府之间就工程结算主导权之争博弈的一个阶段性成果。但是，笔者认为，人大法工委的意见宣示意义大于实际作用。虽然地方性法律和规章被要求修改，但政府完全可以凭借在工程招标中的强势地位，在招标文件嵌入“以审计结果作为结算依据”的相关约定。这样，人大法工委的意见就被束之高阁，并化为乌有了。笔者认为，最高法院的裁判意见才是对司法实践和工程实践最具导向作用的，司法对于规范工程审计和结算之间的关系意义重大。在此最高人民法院酝酿出台施工合同司法解释（二）之际，对此热点问题应当引起高度关注。笔者注意到征求意见稿对此没有片言只语。 最高法院关于对财政评审/政府审计的答复意见 答复之一：最高人民法院在2008年5月16日以（2008）民一他字第4号答复福建省高级人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中指出：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。 答复之二：最高人民法院在2001年4月2日以（2001）民一他字第2号函答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》，认为：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。 最高法院的答复是两层意思：一财政评审/政府审计均是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行；二是如果合同明确约定以财政评审/政府审计结论为结算依据的，应以财政评审/政府审计结论为裁判依据。 最高法院的答复虽然强调了有效合同对当事人的约束力，但给审计结论的采信留下了空间。因此，很多政府工程，据此在合同中约定了以政府审计结论作为结算依据的内容。表面看，这个约定是双方自愿的，最高法院根据合同意思自治原则，认为应采信政府审计结论作为裁判依据，没有什么不公平之处，但实际情况并非如此。 笔者认为，法院如果无条件认可政府审计结论为结算依据的法律效力，将导致合同约定名存实亡，并且有违民事行为的诚实信用以及司法的公平公正，理由如下： 审计和结算性质不同 结算与审计属于两种不同的法律关系。建设项目审计是一种行政法律行为，受作为行政法的审计法调整，是一种行政监督行为，目的是揭示基本建设项目中的违法违规行为，并提高财政资金的使用效益，审计结论只对被审计单位有约束力，而不能约束承包方。工程结算是一种民事法律行为，是平等民事主体之间对工程造价进行的审查、核对和协商，用以确定最终结算价款的行为，结算结果对建设方和承包方均具有法律约束力，是支付工程结算款的依据，结算过程也体现了双方当事人意思自治的原则。 由此，二者在工程价款的审计方法上，也存在很大差异。审计注重合规合法，结算重视符合合同及约定。将审计结论作为工程结算依据，破坏了民事法律关系的平等地位以及合同在结算中的作用，打破利益的平衡。 结算审计为准，实质是价款发包方说了算 政府审计单位并非独立的第三方。政府投资建设项目中，建设单位是政府或政府平台公司，我国的审计监督是行政型，而非司法型或独立型的，造成的结果是与施工合同一方当事人存在利害关系，甚至是隶属关系，故无法确保审计结论对合同双方的公平公正。 有些政府审计程序严重不公。很多政府审计规定了两次审计的程序。例如，有的政府招标施工合同规定：发包人收到施工单位的结算资料后，移交给审计局，审计局委托跟踪单位进行内部初审，承包方确认初审结果后，根据初审结论重新上报结算书。审计局再委托其他咨询单位进行外部审计，该审价结果作为最终结算依据。这样的审计程序实际对承包方进行两次核减，第一次核减，经过承包方书面确认，再进行第二次核减。如果承包方不同意，审计程序就中止，承包方可以遥遥无期地等者，所以多数承包方会选择忍痛接受，没有任何协商的余地。 对多数项目，审计局与咨询单位的合同约定，咨询费按核减金额计算。这就是说，咨询单位核减的金额越大，咨询费越丰厚。在利益驱使下，咨询单位会拼命核减金额，有理由的予以核减，没有理由的也核减，承包方不得不接受。 合同约定成为一纸空文 合同约定的变更索赔无从谈起。变更索赔是合同约定的施工企业的一项重要权利。对于变更和索赔的工程联系单或变更单，施工企业呈送发包方后，如果发包人置之不理，根据合同约定，发包人在规定时间不答复的，可以视为认可。但这一合同约定在政府审计中，会变成没有约束力。因为只要没有发包人签署的确认意见，政府审计往往一概不认可，故合同规定形同虚设。 对EPC效能发挥将起阻碍作用 住房城乡建设部以[2016]93号文件《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，力推的EPC管理模式。EPC合同是总价合同，无论实际工程量如何变化，都应当以合同约定的工程量或价款作为结算依据，这样可以鼓励施工企业优化设计采购，或者采用新工艺、新技术、新的管理方式减少成本，获得更多收益。但是，如果合同约定以审计结论作为结算依据，EPC的优势将荡然无存。固定总价合同经审计会变成是：实际工程量或价格高于合同规定，按合同执行；实际工程量或价款低于合同约定，按实际计算。这种实用主义的审计方法，对政府非常有利，但对承包方而言，是一场噩梦，是彻头彻尾的被盘剥。因为管理效能越高，得到的工程款可能越少。最后的结算价格，是甲方说了算，政府做的是霸王工程。所谓的审计，也是霸王审计。政府定价代替了合同交易，损害了自愿、公平、公正的市场交易法则。 堵塞承包商司法救济的渠道 承包商对工程款久拖不决，即使是满腹委屈，如果没有发包方许可，多数不敢去法院或仲裁机构寻求司法救济。个别胆子比较大的，在发生争议后提起诉讼，也会因霸王条款的存在而投诉无门。 例如，杭州某某工程有限公司与龙游县某某中心建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人约定工程造价以财政部门审核结论为准。工程竣工后，原告将工程决算报告及有关审核资料送龙游县财政项目某某中心进行审核。该中心通过招标委托浙江某某造价师事务所进行结算审核，审定造价为184万余元。原告认可后，该中心按合同约定又委托其他单位进行复审，复审造价核减为173万元，原告对复审结论有异议。因未能达成一致意见，原告向龙游法院提起诉讼。龙游法院认为，合同中约定工程造价的最后确定以龙游县财政部门审核结论为准，但龙游县财政部门至今未出具审核结论，故原告起诉的条件尚未成就，裁定驳回原告起诉。原告不服提出上诉，二审法院衢州中院以同样理由驳回上诉，维持原裁定。 工程最终结算，遥遥无期 合同约定政府审计结论为结算依据以后，由于合同设计的审计程序非常复杂，且常常因政府财政资金紧张，或者因政府换届，新官不理旧事，或者因双方对审计结论无法达成一致意见等原因，政府审计时间快的3-5年，慢的甚至要7-8年。约定以审计结论为结算依据，实际成为政府拖欠施工单位工程款的借口和理由。这使得施工企业不堪重负，并直接影响到材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付，影响社会和谐稳定。 名为自愿约定，实为被迫接受 表面上看，施工合同约定以政府审计结论为结算依据，是双方自愿约定，是双方合同自由原则的体现。但实际上，因为招标文件是发包方单方草拟，招标文件的合同条款已经拟就，不容施工企业变更一字。投标人要么接受，要么放弃。特别是在工程承包竞争激烈的情况下，承包商很难有协商的余地。因此，并非是施工企业不知道以审计结论为结算依据的的风险，但为了承揽工程而不得不接受城下之盟。 工程质量的保障是需要一定的成本支出作为基础的，施工企业的生产和发展，也需要一定的利润保障。如果施工企业承包人几次吃亏后，总结教训很可能会铤而走险，搞偷工减料，在工程进度款中就把该赚的利润挖回来。这样一来，会严重影响作为百年大计的工程质量。从长远看，对提高我们建筑产品的质量和建筑行业的健康发展，以及诚实信用社会风气的形成，没有任何好处。 呼吁司法解释进行规范限制 针对政府滥用审计权力的现象，作为司法公正最后一道屏障的司法裁判，应当制定规则，承担起矫正不公，规范民事行为，倡导诚实守信的导向作用。借全国人大法工委意见反响之余威，笔者建议，在以往最高法院答复基础上，在施工合同司法解释（二）【征求意见稿】中，增加如下内容： 政府审计或财政评审是国家对建设单位建设资金使用的一种行政监督，不影响建设单位与承包方施工合同的效力、履行和工程结算。 如果施工合同约定以政府审计或财政评审结论为结算依据，从约定。但是，发包方收到承包方结算资料起超过6个月仍不能作出结论的，承包方请求法院或仲裁机构委托鉴定机构鉴定的，予以支持。 对于政府审计或财政评审结论，承包方有证据证明不符合合同约定的，承包方请求法院或仲裁机构委托鉴定机构进行补充鉴定或重新鉴定的，予以支持。 【注：本文为作者提交的2017年8月11-12日在南京召开的全国律协建房委关于施工合同司法解释（二）征求意见稿研讨会文章】 ·END· |
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