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结算行为是法律行为和非事实行为。区分是事实情况还是法律行为的意义：法律行为是指行为人经过双方合议形成的，是双方的意思表示，乃形成一协议。如推翻该协议，只能通过法定程序，即根据合同法的无效、可撤销等法律理由方可否认该协议效力。如事实行为，如有证据证明结算金额与事实不符，则可推翻结算金额并据实计算。海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第10号民事判决书支持双方合议形成的结算依据。呼和浩特环绕公路建设开发有限公司与河北路桥集团有限公司建设工程合同纠纷一案，最高院也支持结算，是双方合意形成的意思表示。 1.结算的基本规则。（结算是法律行为，遵循私法领域原则，约定就行） （1）约定作为结算依据的政府文件，失效的仍然可以作为结算依据。 实务界普遍认为，政府文件之所以成为结算依据，并非基于其规范性文件的效力，而是基于当事人的约定，。即当事人通过自由约定，将含有结算标准和依据的政府文件转化为施工合同的内容，则与当事人自行约定，结算标准并无不同。山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》支持该观点。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2100】37号）也支持该观点。最高院民庭发布的一则指导性案例中，也支持该观点。 （2）存在“黑白合同”的情况下，应当以备案的中标合同作为结算依据。（但我们认为：在“黑合同”明显低价的情况下，如果承包方坚持按照低价合同进行结算，应当确认其效力） 《建设工程施工合同解释（一）》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 （3）结算之后，承发包双方之间的法律关系仍然是施工合同关系，仍然应当遵循建设工程施工合同纠纷的裁判规则。 这主要牵涉到双方主张的抗辩事由同。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）也支持该观点。《民间借贷司法解释》（法释【2015】18号）第15条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据，起诉民间借贷诉讼被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷，非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审查。 （4）未纳入结算范围的损失，施工合同有约定的，从约定不约定的可以另行索赔。 结算是对已完工程的合理清理，如无相反证据应当认为结算的范围，包括增加或减少的工程、变更的工程等承包人完成的全部工程。（意味着如果已经过结算增加变更的工程，将不能另行主张） 北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中否定该观点，认为不能另行结算。在最高人民法院（2014）民一终第4号判决书中也认为不能另行主张。 广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发【2006】37号）中支持该观点。 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.5条“提出索赔的期限”第（1）款规定：“承包人按第14.2款约定接收竣工付款证书后，并视为已无权再提出在工程接受证书颁发前所发生的任何索赔” （5）对工程量清单的漏项、错项，在结算时，应当及时计算工程价款，如果施工合同约定由承包人对工程量清单的漏项、错项承担责任的，承包人仅就合理范围内的误差承担责任，对超出合理范围的误差，宜视为已超出承包人订立合同时可预见范围，应当据实结算。 工程量清单计价是指在建设工程投标时，招标人依据工程施工图纸，按现行的工程量计算规则，为投标人提供工程量项目和技术措施项目的数量清单，共投标单位逐项填写，单价并计算出总价，再通过评标，最后确定合同价。 《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-203）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”第8点2.2条规定：“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起的工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。” （6）因履行结算协议产生的纠纷，私营施工合同的管辖规则，但结算协议对仲裁管辖另有约定的除外。 2.关于工程价款结算中的第三方审计。 （1）只有在双方约定以行政审计结论作为结算依据的情况下，才能按照行政审计结论确定工程价款。 《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》【（2008）民一他字第4号】：“ 财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”因此，即使涉案建设工程属于应当经审计，如建设施工合同中并未明确约定以审计作为结算依据的，仍然不应当以审计作为结算的依据。 （2）施工合同中采用行政审计的约定必须具体明确，不能进行解释推定。 最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书中提到。 （3）所以约定采用行政审计结论，但行政审计结论确有错误的，当事人可以在民事诉讼中通过反证推翻。 行政审计不是民事法律，行为审计机构按照审计规则作出的审计结论，也不是从发包双方的真实意思表示，所以对行政审计结论不应适用法律行为的审查规则。在施工合同结算纠纷中采用行政审计结论，是基于当事人约定以行政审计结论作为工程款结算依据，导致行政审计结论进入民事合同，因此认为施工纠纷中的行政审计是行政管理措施，不属于民事诉讼管理范畴，理由不能成立。 （4）行政审计久审不决，且承包人无过错的，可以通过司法鉴定确定工程价款。 （5）不能因施工合同无效而适用行政审计结论，确定工程价款。 （6）不能因施工合同对工程价款约定不明确，而是由行政审计结论确定工程价款。 （7）承发包双方可以合意选择社会审计确定工程价款。 （8）对司法鉴定应遵循的程序性规定，不适用于社会审计。 司法鉴定是司法机关依据法定程序选任的审计机关，程序性要求比较严格，审计机构是否具备相应资质，审计人员是否具有相应资质，程序是否合法，均遵循严格规定。社会审计是双方合意选择的，并不需要遵循严格的程序性规定，属于比较宽松的程序性规定。 （8）双方自行选定社会审计机构后，对于审计结果单方可以解除。但如果明确约定接受该审计结果的，单方不能改变。 《建设工程施工合同解释（二）》第十三条 ：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。” （9）变更中标合同中的审计条款不构成实质内容的改变。 3.工程结算中关于逾期答复的规则。 《建设工程施工合同解释（一）》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 把握的原则，当事人约定应当指明确约定，即应当是在专用条款中约定，不是通用条款中约定。该约定即可在施工合同中也可以在履约甚至结算阶段作出。特别案例：承包人通过公证处向发包人出函：“如收到本行之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司出具书面意见，如到期未出具书面意见，是为认可我市报送的结算文件内容，按报送文件结算。”发包单位签收该函件并加盖收文装专用章，但未进行答复。法院认可适用第20条规定。详尽案例《民事审判指导与参考》2008年第2集（总第34集）。 （2）合同无效，则该约定也是无效。 （3）不能以《建设工程价款结算暂行办法》第16条第1款规定作为“逾期答复视为认可”的依据。 最高院民一庭认为：“《办法》只是规章范畴，不宜作为人民法院审理有关建设工程合同纠纷案件的依据。” （4）不能以《建设工程施工合同（释放文本）》中的通用条款作为“逾期答复视为认可”的依据。 《发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。” （5）承包人必须将完整的书面结算报告依法送达发包人，才能主张适用“逾期答复视为认可规则”。 （6）发包人构成逾期答复后，双方又达成（部分）结算合意的，结算部分不再适用“逾期答复视为认可规则”。但，未结算部分是否适用“逾期答复视为认可规则”，存在分歧。 最高院民一庭认为全部不再适用“逾期答复视为认可规则”。从法理上未结算部分应当适用“逾期答复视为认可规则”。 4.施工合同无效，工程款结算规则。 《建设工程施工合同解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” （1）应当以工程质量合格为前提条件。 （2）合同无效，发包人和承包人均可以选择“参照合同约定支付工程价款”。 （3）无效施工合同中约定的承包人可以获得的“奖励款”，也属于“参照合同约定支付工程价款”。 以下情形不适用“参照合同约定支付工程价款”。 （1）因中标价低于成本价导致施工合同无效的，不能参照合同约定支付公交价款。 （2）经建设过程不合法导致合同无效的，不能参照合同约定付款。 此时的不合法是指建设方未办理建设工程规划许可证等导致涉案工程被认定为非法建筑。非法建筑应该要予以拆除，此时应当要返还已支付的工程款。但是，对于由此导致的损失，按照双方过错进行分担。即，如果承包方明知未办理建设工程规划许可证，还进行施工，也要承担相应的过错责任。 如果存在诉讼施工合同均被认定无效的情况下，如何适用合同约定？ 建设工程施工合同解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 如果无法查明合同签订的先后顺序，则酌情合理分配数份施工合同之间的差价、或参照签约时的市场价格、定额价格。 5.工程款鉴定。 无需鉴定的情形： （1）当事人已经达成有效结算协议的，不应当进行鉴定。 （2）双方约定接受第三方机构审计结论为准的，不应当进行鉴定。 （3）已经适用“逾期答复视为认可规则”的，不应当进行鉴定。 （4）约定实行固定总价，工作范围未发生变化的，不应当进行鉴定。 需要鉴定的情形： （1）确定单价的施工合同中，对已完工程量无法达成一致的，可以进行鉴定。 （2）施工过程中工程变更的，可以就变更部分进行鉴定。 （3）合同约定的价格条款不明确的，可以进行鉴定。 6.工程款结算遵循的计价规则 工程款结算的计价规则主要有:双方自行结算、第三方审计、司法鉴定。 (1)合同约定的明确计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。 （2）对未完工程可以通过“比例法”求得约定计价标准，再按照约定计价标准进行结算或鉴定。 （3）超合同范围工程也可以通过“比例法”等方式执行施工合同约定的计价标准。 （4）无法适用约定计价标准的，可以参照市场价格标准进行结算或鉴定。 （5）无法适用约定价格标准，且缺乏合理的市场价格可参照的，或者通过比例法确定的价格标准明显不合理的，可以参照定额标准确定工程价款。 （6）在三种计价标准中约定价格标准是首要选择，市场价格标准是第二选择，定额标准是最后选择。 7.通过比例法求得约定计价标准. (1)通过价款比例法求得约定计价标准. (2)通过工程量比例法求得约定计价标准. (3)通过工期比例法求得约定计价标准. |
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