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建筑施工合同结算与价款纠纷的处理（大钢）
北京博儒律师事务所
张志晓律师
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Email：heblawyer@163.com
一、建筑施工合同的依据一黑白合同问题
黑白合同的情况下，应该以哪个为准：司法解释第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这已经确定了，问题是如何确定什么是黑合同，什么是白合同。
关于黑白合同的效力的讨论：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。
1、中标后备案的合同为白合同，当事人另行订立的与备案合同实质性内容不同的合同为黑合同，如何判决实质性内容不同。
是否黑白合同最大的表现是是否备案，这个比较容易判断，是外在的客观事实，但实质性内容不同怎么把握？
《合同法》第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
施工合同在履行过程中并非总是一成不变，工程量的增加、设计的变更、工期的变化，工程要求的不同，都会影响合同的核心内容――工程款，当事人由此另行补充合同是否均因未备案而成为无效的黑合同呢，如何 把握和判决合同的实质性内容不同，不至于使合同同无效，使工作拿不到报酬。
施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价，技术资料交付时间，材料和设备的供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保修期限、双方互相协作条款等，建设工程合同中当事人权利义务的核心条款是工程结算，影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量、建设工程、施工质量。其他条款牟变化对工程结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，而违约责任的认定与工程价款的结算可以看做两个不同范畴的问题。
如果备案和未备案的两份合同在工程量、建设工程、施工质量方面均未改变，而结算价款不同，应该属于实质性内容的变化，未备案的合同应该属于黑合同，但价款的变化往往由于工程量的增加或减少，建设工期的延长或缩短，施工质量要求的提高或降低，这三个方面的一般都会带来工程结算的变化，是否只要涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更，进而因合同未备案而无效呢，判断合同实质性内容的不同，（法院江苏高院夏正芳）建议从两方面考虑：
（1）、看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标并签订合同时要求质量为合格，而订立合同后要求工程达到优良，必然导致工程价款的提高，因此变更合同符合权利与义务想一致的原则，对其他参加投则未中标的单位并不存在影响其利益的问题，帮可认定第对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求达到优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经过备案，否则可认定属于黑合同而认定无效。（但这样会不会导致先以工程合格进行招标，标的底价也低，招标后提高质量要求，价款提高但并不相应的提高，导致即规避了工程招投标的规定，又降低价款，还得到了一个合同程序订立的备案的白合同呢）
（2）看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上，招投标时，因已经经过专业的评标，发布招标公告，工程价款应该不会大起大落，如果变化很大，应该进行重新招标并备案，否则有互相串通损害其他投标人的利益的嫌疑，进中认定为有实质性内容不同的黑合同。
以上思路有很大的启发作用，但以1/3的幅度认定是否合理，国际上工程招投标的每个投标段的差额一般在5%，即投标的误差应该不超过5%，1/3的幅度是不是过大值得考虑。FIDIC合同中77年版本52款中对工程量的变更限定在正负10%，88年版本在52.3款中把工程量的变更变为正负15%，99年版本又在12.3款里改回了正负10%。这个数据可以做一个参考。
因此是否属于实质性内容的变更，可根据案件的不同情况把握，一概否定未备案合同的效力显然不合适。
案例：中金数据：甲乙公司订立FIDIC合同后，又就合同的付款进度另行进行了约定，是否构成实质性变更，我当时是认为改变了付款的进度也是对合同内容的实质性改变。
解析：一、关于2006年7月31日菲迪克合同的《补充协议》是无效协议。
首先，按菲迪克合同约定的解释顺序，如果对一件事情的约定不同，中标书和菲迪克条款是优先于补充协议的，菲迪克合同中关于付款的约定与补充协议是完全不同的，应优先按菲克合同的顺序来解释双方的合同义务。所以，在菲迪克合同条款下，补充协议是无效的，他的解释顺序应该落后于主合同对双方权利义务的解释顺序，
其次，对于施工的实际来讲，菲迪克合同中的付款是与工程的进度相联系的，这是施工合同的一个基本规律，而补充协议中的付款，是按自然的时间发生为依据的，现工程进度完全没有关联，即使乙方不干活，时间到了，甲方也应该付款，不符合建筑施工合同的性质。
第三，在菲迪克合同专用条件中14.5款，约定支付工程款进度是按月支付，支付比例为每月进度款的80％，这个合同是经过招投标程序和备案的，按《招投标法》和最高人民法院关于建设施工合同纠纷的司法解释，这个合同是“白”合同，补充协议是“黑”合同，工程款的结算应该按经过招投标和备案的白合同办理。
按《招投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所以所订的补充协议是违反法律的无效协议。
《合同法》第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
补充协议的变更，完全改变了付款的进度，按补充协议第三条第五款的规定，该补充协议已经改变了主合同的工程款总价。这些都属于实质性的变更，所以，在中国的法律环境下，这个补充协议是无效的协议。
2、非必须进行招标项目但发包人自愿进行招投标，是否存在黑白合同问题，
《招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部
门制订，报国务院批准。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。
建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效所订立的合同属于无效合同，便实践中还存在强制招投标范围之外的一些项目，建设单位根据当地行政主管部门要求或者自愿招投标并根据招投标结果签订施工合同、将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又另行签订实持性内容不同的合同且未备案，是否也属于黑合同，对此也有不同的认识：一审法院认为：当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种上情况下不存在黑白合同的问题，只要根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力进行认定即可，但二审法院认为，虽然工程项目非强制性招投标范围，但当事人即自愿进行招投标，根据《招投标法》第2条的规定“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定（我理解这是招投标法本身的规定，对合同的效力招投标法并没有作规定），，同样存在 黑白合同问题，因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据招投标法进行的招投标并因为签订的合同都受该法的约束。该法第46条的规定（发出通知书后三十日内签订合同）就有适用的余地，当事人不得在此之外签订黑白合同，夏正芳认为二审的意见是正确的。（参看本部分三的内容）
案例：家友公司贵阳项目订立合同后毁约索赔案
解析：合同未经招投标而订立，是无效合同，作为的施工企业此应该是明知的，而根据 合同作的施工准备，是没有依据的，不应该对合同的准备而产生的费用向甲方提出赔偿。
3、招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产的效力，
案例：2002年4月30日，新疆六建与天通公司签订了《建设工程施工合同》，约定合同及价款，待图纸出全后，经审定，双方根据施工图按阿可苏当地估价表做预算，按18%取费，双方确定工程造价竣工决算，图纸变更部分按实际计算，仍按18%取费，水暖电按4类建筑取费。2002年6月19日，天通公司将阿克苏市东环商贸批发楼萭地处进行招投标，并向新疆六建发出投标邀请书。在天通公司的《建筑工程施工招标文件》中，投标报价为：该项目采用全统预算基础定额、补充定额、阿克苏地区（98）单位估价汇总表定额编制，按国营二类工程类别取费，采用价格调整计价方法。2002年7月1日，阿克苏地区建设工程投标管理办公室向新疆六建核发了阿地建中标字2002（14）号中标通知书。该中标通知书载明：中标价2991450元，并注明中标单位在接到通知书30日内，与招标单位签订工程承包合同。但招标人与投标人未按照中标通知书要求签订合同。
首先，诉争工程项目不属于必须招标的工程建设项目，按2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本案讼争建设项目不属于《招投标法》第三条规定的必须进行招标的工程项目，天通公司与新疆六建自主签订的施工合同并未违反法律强制性规定。本案承发包双方当事人在履行招投标程序前，已经签订了合同，应当依据法律规定独立审核施工合同的效力。如前所述，应当认定签约在先的施工合同及补充协议有效。天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容（并不一定是意在变更，可以是怕不经过招投标程序合同有问题，或者是当地政府部门强行要求的，否则不给验收备案什么的，所以也就出现了走了招投标程序后，双方当事人连合同也懒得再签了，走招投标程序就是为了糊糊政府主管部门，但并没有想到出纠纷后招投标程序影响了结算的计算标准），因招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的内容签订
虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情况，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的施工合同有效。
如果后来又签订了合同怎么办，如果是按中标通知书签订的，其实已经不是对原来合同的变更了，而是完全放弃了原来的合同，按新的招投标程序签订了新的合同，我认为这样，不仅是不能按原合同的结算条款进行结算，而后原来的合同已经失效，不能做为任何依据。
按前边讲的，进行了招投标，就不仅是合同双方当事人间的事情，而且涉及到投标的第三方，是按中标通知订立了新合同还好，如果只是走了个形式，而未按中标通知书签订合同，另行执行原合同，就损害了第三方的利益。但这个最高法院发布的案例与前边夏正芳的观点不同，没有考虑招投标外第三方的问题。我是最高院赞同这个观点的，合同毕竟是相对合同双方间的事情，即合同的相对性，招投标毕竟是合同订立的过程，投标人因为招投标不合法可另寻求其他救济方式，不宜因合同订立过程的问题由第三方主张当事人合同无效。
如果中间有甲乙双方串通，前面的合同招标还有效力吗。甲乙双方事先订立了建筑工程施工合同，招投标时，又恰恰乙方中标，很有可能在招投标时操作不规范，如果能证明这一点，那就属于黑白合同两个合同都无效。
4、当事人自主将施工合同备案，又另行签订实质内容不同的施工合同，是否是黑合同。
实践中还存在着即非强制性招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政管理部门的要求，承发包双方签订施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，又另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否是黑合同呢？
石梅化工公司将厂房工程发包于文通建设公司，双方于2003年9月19日签订了施工合同并备案，，合同中约定“工程合约书内容为本合同之必要条款，有冲突时以工程合约书为优先”。而签署日期为2003年10月30日的双方签订的《工程合约书》（双方均承认签订于施工合同之前）明确“签约后无论工料价格之上涨、金银汇总之变动或其他任何原因，文通公司均不得要求加价”。双方后因工程价款起争议，文通公司诉至法院，要求石梅化工公司补偿差价，而石梅化工公司认为，工程合约明确约定材差不补，且工程合约书效力优于施工合同，文通公司要求补偿差价的请求不应得到支持。
一审法院认为：备案的合同为白合同，工程合约书因未备案为黑合同，故应以施工合同为据结算工程款，而施工合同并未明确不补材差，故文通公司的主张应予以支持。二审法院认为，由于石梅化工公司的厂房工程非属强制性招投标范围，双方也非根据招投标结果签订的施工合同（这一点很重要，就是说只要没有经过招投标程序，仅备案，另行订立的合同就是可做为结算依据的合同同），故其合同备案与否并不影响合同的效力，本案中并不存在黑白合同的问题。由于双方约定工程合约书效力优先，故工程合约书体现了当事人的真实意思表示，应以此为据进行结算。双方在工程合约书中明确约定材差不补，故文通公司要求补偿材差的请求应不予以支持。
备案与否并非并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。
解析：由此可以法院的思路是，如果违反了招投标的规定，因为不仅是当事人之间的权利义务问题，还涉及招投标的管理秩序和第三方投标人的利益，所以这样的合同是黑合同，不能做为结算的依据，但仅是因为一个合同备案，而另一个合同没有备案，不能否定合同作为结算依据的效力。
5、以备案的合同文本还是以存档的合同文本作为结算价款的依据。
案例：西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷上诉案
2003年3月10日，西安市临潼区建筑工程公司（以下称临潼公司）为西安恒升大厦综合楼施工，与恒升公司签订了《建设工程施工合同》，2004年4月5日，西安城乡建设监察大队对未经招标的恒升大厦工程进行处罚，恒升公司即委托临潼公司张安明在西安招投标办公室补办了工程报建手续，将双方所签订的工程备案。但诉讼时双方持有的合同内容有区别：问题是有没有29-3条，恒升公司持有的西安市建设建设档案馆出具的备案合同附有此条，内容为：本工程为乙方垫资，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。但临潼公司提出：备案合同29-3条是恒升公司事后添加的。
一审法院对备案合同有有关29-3条内容到西安市城市建设档案馆进行了核查，对备案合同应予以认定并作为结算依据，临潼公司未提供29-3条系事后添加的证据，故其主张不应在总造价中优惠8个点的理由不能成立。
临潼公司提出双方2003年9月10日签订的《建设工程施工合同》一式四份，均经备案，双方各持一份，存档两份。1、陕西长安工程建设监理公司出具情况说明，载明“一、我项目部监理的恒升大厦工程第29条增订条款中仅有29-1款和29-2款。二在2005年4月21日资金会议上，双方没有提出垫资与优惠8个点的问题”。2、西安城乡建设档案馆存档的委托书中提出恒升公司委托何西京前去市建委工程建设审批办公室办理招投标手续，《建设工程项目报建表》上也注明经办人是何西京，2004年3月15日临潼公司向恒升公司出具的法定代表人授权委托书中授权张安明为临潼公司办理恒升大厦招投标事宜。但该委托书的抬头是恒升公司而不是西安建委招投标办公室，仅凭该授权委托书推断不出张安明前办理备案手续的结论，而大量证据证明去西安建委办备案手续的是恒升公司的何西京。3、西北大学的鉴定证明29-3条是何西京书写的。
1、在一审时双方向法院提交的合同文本内容是一样的，没有29-3条，2、长安监理公司出具的证明也证明合同文本中没有29-3条，由于恒升公司提交的建筑工程施工合同是何西京书写的，没有证据证明该条款由双方协商一致，仅凭临潼公司向恒升公司出具的授权委托书认定备案的合同手续是由临潼公司代表张安明参与办理的，应当知道添加的条款没有依据，并以此做为工程结算依据不正确。这条对恒升公司有利为什么不在一审举证期限内提交呢，恒升公司的辩解前后矛盾，恒升公司不能证明29-3条款系双方协商确定的。
最高法院的司法解释21条规定和备案条款，是指两个不同的合同内容，一个报送备案档，而双方实际履行另外一个合同，发生争议时以备案的中标合同作为结算工程款的依据。本案中临潼公司与恒升公司持有的合同都经过了备案，分歧只是以哪份备案的合同作为结算的依据，所以不适用21条的规定。
虽然存档的合同有29-3款，但备案的行为实质上是将所有的合同（实质是对招投标的行为进行备案）备案的事实，不存放于建委的合同也是备案的合同，他们是同一批出生的，并不是不在建委的合同就不是备案合同。本案中存档的合同与双方各自持有的合同同样是备案的合同，证明了存档的合同被修改，就应该以没有修改的双方协商一致的合同为依据。
由此看出，建设工程施工合同的备案是指实质的备案程序，是行政机关对招投标行为的监督，是对当事人权利义务达成过程的督察，而不是合同文本的形式存放于建委招投标办公室。当然存放于建委的合同是招投标的最重要的证据，但如果能证明存档的合同与招投标过程中的合同不一致（很难），还是应该是实质性的经过备案程序的合同为准，而不是以形式上文本为准，合同是权利义务，不是书面的文字。建设施工合同也是这样。
二、结算的依据二：合同的效力问题
司法解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
按哪个资质结算工程款：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
如何结算工程款，是按被借用的企业的资质为标准还是以自己签订的合同为标准
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
招投标法45条：中标通知发出后，招标人改变中标结果的
招投标法50条：招标代理机构违反保密义务，或招标人投标人串通损害国家利益、社会利益或他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。
招投标法52条：招标人泄露应该保密的情况各标结果的，中标无效。
招投标法53条：招标人相互串通投标或与招标人串通投标，中标无效。
招投标法33条：投标人不得低于成本报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
招投标法43条：确定招标人前，招标人与投标人就价格、投标方案等实质性内容谈判的。案例：阳光公司重庆案
招投标法57条：招标人在评标委员会推荐的中标人外确定中标人的
1、合同无效后，建筑工程经验收合格的，“发包人”请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。
2、验收不合格的，修复后仍验收不合格或没能修复的，如何处理 三、结算的依据三――鉴定、审计、财政认定等的联系与效力
1、作为合同结算依据的地方政府文件被撤销，当事人请求据实结算的，应如何处理，
1995年4月到1996年9月间，发包人甲公司（外资企业）与承包人乙公司采取分项的，针对宏达商业中心的相关项目，分别签订了7份建设施工合同，就工程结算，双方分别约定“定向议标、中标价包干，一次包定，包工包料安装”，同时还约定“合作经营现代化办公商业综合楼，执行三资按政府（94）建1号文件”。签约前，双方履行了招投标手续，招标文件记载：本项目属于三资企业招标及标底编制办法按市建委造价处（94）建1 号文件编制。2000年7月，讼争工程验收合格，竣工后，乙公司向甲公司递交结算资料，甲公司出具了关于竣工结算资料的初步审核意见，但双方最终未能就结算问题达成一致。
市建委造价处（94）建1号文件为讼争工程所在地建设委员会1994年颁布实施，主要是针对建筑市场上的外资和内资建设项目收费施行双轨制，适用不同的定额标准取费。2000年该文件已经被取消。
市建委制定的（94）建1号文件为计划经济向市场经济转轨时间的过渡性文件，属政策规范性文件，在一定区域内具有普遍适用的效力，文件内容并不违法，不是特别针对本案制定的文件，当事人将此份文件部分内容转化为本案施工合同约定的工程结算标准之一，并未法律行政法规的强制性规定，不能因文件被撤销、失效，而否定当事人已经将此文件规定转化为合同约定内容的合法性，不能因此认定施工合同吸纳政府文件相关内容为工程结算标准的合同条款无效。
合同当事人对是否采用此文件作为工程结算依据签订施工合同均享有决定权，也就是说，是否接受上述文件约束的意思表示是自由的，合同当事人享有是否签约的选择权，签约的基础是自愿的，不存在以政府文件干预当事人私权领域7684签约自由问题。
（引自：民事审判指导参考36期86页，最高人民法院民一庭）
2、关于当事人约定的有关收费条款的效力与有关规章规定的取费标准的效力关系问题？
人民法院在民事审判中对部门规章或者地方性部门规章参照；当事人对有关费用的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，即具有约束力，当事人约定的有关收费条款的效力高于有关规章规定的取费标准的效力。
《山西省建设工程费用定额》是山西省建设厅和山西省发展计划委员会颁发的地方性部门规章。人民法院在民事审判中，对部门规章或者地方性部门规章参照。不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关费用的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，即具有约束力，当事人约定的有关收费条款的效力高于有关规章规定的取费标准的效力。
（引自最高人民法院审理：太原三晋国际饭店、太原三晋大厦与山西省第六建筑工程有限责任公司建筑工程欠款纠纷上诉案）
3、 2002年3月，原告环境项目中心发布招标文件，将其“夷陵区三峡坝区垃圾卫生填埋场进场道路工程”的施工任务对外招标。同年4月12日，被告宜星市政公司编制投标书投标报价并中标。同年4月26日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为“施工图以内全部工程及设计变更”。
该合同第9条对工程进度款的支付方式规定，“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。” 该合同双方选择了部分专用条款和通用条款。同时约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
在施工过程中，由于进场道路实际开挖土石方等工程量与原设计变更较大，在原合同为固定总价款合同的基础上，原、被告及监理同意据实结算，工程量以实际发生的数量为准。2002年12月28日，该工程项目竣工验收。由于被告承接原告发包的建设工程后没严格按图施工，实际施工与项目标准存在明显减少，被告所报结算隐瞒了部分地段土石方为宜昌市市政工程公司弃土2640立方米的实情和挡土墙虚假签证306.9立方米，导致武汉众华咨询公司在没有到实地查验的情况下，于2003年8月8日对工程造价进行工程结算审计，确认被告施工合同内部分价款为1,364,101.03元,合同外部分为234,096.99元,补充部分27712.68元, 总工程价款为1，625，910.70元，双方并依此办理了决算。尔后,原告累计向被告支付工程款1，557，945.50元,下欠67965.20元未支付。
2005年8月19日，夷陵区审计局根据《中华人民共和国审计法》第二十三条、《夷陵区政府投资建设项目审计暂行办法》的有关规定，决定对原告环境项目中心提供的“夷陵区三峡坝区垃圾卫生填埋场进场道路工程”项目竣工决算资料进行审计并进行现场踏勘审核，并于同年8月19日作出夷审投决审计决定书。该审计决定书认定该项目竣工决算，应在武汉众华咨询公司进行工程结算审计结果基础上，再对进场道路核减造价126,979.82元。理由是:一是部分地段土石方为市政公司工程弃土2640立方米和施工过程中的土方挖填的合理调配应予扣除；二是挡土墙高度、长度变化，工程量相应核减306.9立方米。故审核认定被告实际完成工程价款1,498,930.88元。2005年10月13日，原告认为被告多获工程款依法无据，损害了国家利益，依法向本院提起诉讼，请求法院判令被告返还原告多付的工程款59014.62元。
本案在审理过程中，被告向本院提出申请，要求对三峡坝区生活垃圾卫生填埋场的“进场道路工程”中被夷陵区审计局核减的126979.82元重新进行司法鉴定。
同年4月18日，长江会计公司根据本院的委托书，作出了鉴定报告。该鉴定报告的鉴定结果为：宜星市政公司完成的三峡坝区生活垃圾填埋场“进场道路”工程总造价为1，498，930.88元。
评析： 一、关于如何看待审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力问题。原告工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计，在民事诉讼中有没有民商事上的证据约束力？审计机关对国家建设项目进行审计是审计机关的法定职责。审计决定的证据优先原则即审计机关作出的审计决定在民商事审判中可以作为当然的有效证据，除非有相反证据推翻该审计结论，否则审计决定应该作为判决的依据。
二、关于《审计决定书》和《鉴定报告》作为证据能否抗衡双方认可并已履行了的《工程结算造价审计的报告》问题。原告工程款所用资金系国债资金，依照我国行政法律规定应依法进行审计，该审计结论对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有民商事上的证据效力。当人民法院根据被告的申请，依法委托有鉴定资质的长江会计公司对双方争议的价款重新进行司法鉴定后，不仅具有民商事证据效力，还具有程序效力，其效力亦大于双方认可并已实际履行的《工程结算造价审计的报告》的证据效力。
由于原告工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计,对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有民商事上的证据效力。当长江会计公司根据本院的委托作出鉴定报告后，该鉴定报告与夷陵区审计局审计决定书认定的“进场道路”工程总造价一致，进一步印证武汉众华咨询公司在对该工程造价进行工程结算审计时存在瑕疵。该司法鉴定不仅具有民商事证据效力，还具有程序效力，其效力亦大于双方认可并已实际履行的《工程结算造价审计的报告》的证据效力。
（引自《审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力》作者：肖杰发布时间：人民法院网2007-06-18 ）
我的评析：以上判决正确，但理由错误，审计不具有民（商）事证据的效力，只是原告说明原结算结果有问题的一个引用线索，不具有在民事诉讼、判决中当然的证据效力，通过申请司法鉴定，推翻原结算结果的是司法权主导下的司法鉴定的结论，能抗衡原结算结论的是司法鉴定而不是审计报告，审计报告没有大于结算结论的证据效力同，只有司法鉴定有。
本案如果不是隐瞒了工程量，导致司法鉴定的结算小于结算的结果，原告是不能胜诉的。假如司法鉴定的结论不足以推翻结算结果，仅审计结算不能推翻结算的结果。
4、再引用：（《谈结算书确定的工程造价与鉴定结论不符应如何处理》--沈阳市xx建筑工程有限公司诉沈阳市某区教育局建设工程施工合同纠纷案 [作者简介]张东波，男，中国社会科学院法律专业研究生毕业，系沈阳市中级人民法院民二庭庭长。）
结算协议是建筑工程合同双方当事人就建筑工程造价问题达成的一个独立合同，在因建筑工程合同工程造价而发生的诉讼中，法院应尊重当事人的约定，在没有法定无效和可撤销情形时，应承认其效力，并依此确定工程造价，在此情况下，如果完全不考虑当事人的合意对工程款重新鉴定则实际上是违反了当事人的意思，不符合私法自治和合同自由原则。同时也会增加当事人的负担，使法院审判处于进退两难的境地。对此类问题，最高人民法院2001年4月2日，给河南省高级人民法院《关于建筑工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
2004年2005年1月1日实施的司法解释16条规定，当事人对计价标准或者计价方法有约定的，按照结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
5、财政评审中心作出的审核结论原则上不能作为工程结算的依据
（民事审判指导与参考34期58页民一庭）
2003年3月30日，某建筑公司经招投标中标承建惠民遂洞工程（似是政府工程），因开发公司拒付工程余款并对合同外工程量不予结算，建筑公司诉到法院，某开发公司辩称，根据财政部《加强项目预结算竣工决算审查管理工作的通知》的规定，本案工程决算须经该市财政评审中心审核，且工程决算须以评审中心作出的审核结算为依据。（这个问题本来不应该成为问题但看看：“夷陵区三峡坝区垃圾卫生填埋场进场道路工程”，感觉还是应该继续说明，特点是都属于政府的公共工程，但也是民事合同，不是行政法上的行政合同）
一审法院认为财政评审中心出具的审核结论是具体行政行为，该审核结果应当作为工程价款的法定结算依据，对双方当事人都有约束力。若当事人对该审核报告有异议，可依法通过申请行政复议或提起行政诉讼。二审法院认为：财政评审中心出具的审核结论不是处理平等民事主体间合同纠纷的法定依据，在民事诉讼中，其只能作为一般民事证据对待，原因“1、合同有效，应应当按照约定内容全面实际履行，当事人不能擅自改变合同内容约定履行，也不准案外人介入到民事合同中以公权力改变合同约定。（一句话，当官说了也不行，民事行政意思自由、自治。）2、如果认可财政主审中心审核结算的强制力，作为结算依据直接采信，即财政部门有权决定工程结算金额，改变民事合同约定内容，与市场经济本质要求相悖，违反平等自愿，等价有偿，诚实信用的民法原则。3、财政评审中心作为事业单位（行政单位也一样），行使部分财政监管职能，根据财政部《关于加强建设项目预（结）算审查管理工作的通知》规定，财政评审中心主要职责是对国家财政投资项目实施监督检查，检查监督建设单位有无违法违纪行为。但这种监督职能不能延伸到民事领域，改变民事合同约定的内容，财政评审中心作出的审核结论是行政决定，不是人民法院据以审理民事案件的法定依据。在民事案件中，财政评审中心作出的审核结论性质为民事证据，若当事人约定以此作为工程结算依据的，通过当事人意思自治，该审核结论已经转化为有效合同组成部分，成为人民法院裁判依据。
《关于加强建设项目工程预（结）算审查管理工作的通知》，为政府一般性文件，已经失效。已经不能作为行政执法的依据，更谈不上作为民事案件的裁判依据。
6、关于鉴定的效力问题
例：邢台银发房地产与邢台市政建设公司建筑合同纠纷案
7、民事诉讼证据规则规定、鉴定的程序和鉴定人资格
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 法释〔2001〕33号
第二十五条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条 当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。 四，结算的依据四――工程转包中的结算问题
施工合同的分包与转包：施工合同的分包，根据《建筑法》第29条的规定，是指经发包人同意或认可，建筑工程的总承包人将承包工程中的部分发包给具有相应资质条件的单位。可知，分包应符合以下几个条件：(1)须经发包人同意或认可；(2)总承包人仅能将承包工程中的部分发包给分包人；(3)分包人须具有相应的资质等级。
合同的转让，又称合同的移转，是指在保持合同内容同一性的条件下合同主体发生变更，包括部分转让和全部转让。根据《民法通则》第91条、《合同法》第88条的规定，合同权利义务的一并转让应经对方当事人的同意。
就建设工程施工合同而言，施工合同的分包与转让(这里仅讨论承包人转让其合同权利义务之情形，以下皆同)之区别，简言之：(1)两者的法律性质不同。施工合同的分包系债权行为，其目的是在承包人与分包人之间设立另一施工合同关系；而合同的转让则属于处分行为(准物权行为)，其目的不在于使双方之间发生新的合同关系，而是出让人将其在原施工合同中所享有的权利义务内容作为标的在法律上予以处分。(2)两者的法律效力不同。分包的法律效果是，在承包人与分包人之间形成另一施工合同关系，只不过此时承包人处于发包人地位，分包人处于承包人地位；合同转让的效力则是在保持原施工合同内容同一性的同时变更其主体，也就是，使得受让人取代出让人成为原施工合同的一方当事人，同时，出让人即原合同承包人退出原合同关系(包括全部转让与部分转让两种情形)。(3)两者与原施工合同的关系不同。分包相对建设工程施工合同(总承包合同)而言，本身即为一独立的合同关系，故分包人相对原施工合同而言，仅处于第三人地位，根据合同相对性原则，对建设工程的发包人原则上无相应的合同权利义务。至于《合同法》第272条的规定，即分包人就其完成的工作与总承包人向发包人承担连带责任，不过是例外。在施工合同的转让中，受让人则成为原施工合同的一方当事人，直接享有合同上的权利义务。
无论是分包，还是合同的概括转让，都须得到发包人的同意。发包人的同意，既可以事先作出，也可以事后追认，还不妨以直接参与分包或转让之协商的方式来实现。
（宁波华丰建设集团股份有限公司与浙江嘉和实业有限公司建设工程施工合同纠纷案浅析建设工程施工合同的分包与转让之区别赵国勇程建乐）
对承包方转包建设工程的认定与处理
（新疆新世纪成功房地产开发公司与青岛建设集团公司、南通四建集团公司建设工程施工合同纠纷案。民事审判指导与参考34期114页，孙延平）
承包人承揽建设工程后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在工程承包方向发包方交付建设工程，要求结算工程款时，发包方向人民法院起诉，提出建筑工程是第三人完成的，应与第三人结算工程款，并请求承包人与第三人签订的建设工程施工合同无效。
2000年8月28日，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定青建集团承建发包方成功公司开发的广场综合楼工程，工程暂估价为5800万元。2000年9月18日青建集团与南通四建签订了《建设工程施工合同》，将成功广场综合楼工程转包给南通四建，合同约定工程款暂估价为4500万元。
施工期间，成功公司于 2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建设工程。成功公司提起诉讼，要求：1、解除与建公司的施工合同，返还工程款1600万元，赔偿损失等。
二审法院认为，根据成功公司与青建集团要本案诉讼所提出的诉讼请求，，本案中南通公司未参与成功公司与青建集团的合同签订，不是建设施工合同的当事人，青建集团与公司签订合同后，虽与南通四建签订合同将工程转包，但因成功公司未向南通四建提出侵权诉讼，因此，成功公司无权主张青建集团与南通四建签订的施工合同无效。理由是：1、非合同签订人不能请求他人签订的合同无效，虽然本案中青建集团与南通四建所签合同违反了相关的法律规定，应认定合同无效，但是本案中签订合同的当事人没有就该合同诉至法院，根据合同相对性原则，成功公司不是合同的签订人，无权请求合同无效。2、人民法院对合同效力虽有主动审查义务，但是其范围应是当事人诉至法院的合同，而本案中青建集团与南通四建均未对其签订的合同提起诉讼。3、南通四建应是有独立请求权的第三人，在本案中其没有提出任何主张，仅提出与本案无关，不应参与诉讼，虽然南通四建是建设工程的实际施工者，但其没有在本案中主张任何实体权利，人民法院不应主张代当事人行使权利。当然如果南通四建依据其与青建集团所签订的合同提出请求时，本案是可以一并审理的。在南通四建未提出实体请求时认定其与青建集团的合同无效，而对其权利义务不做认定，当事人再发生纠纷再诉就没有了合同依据。所以本案仅对青建集团转包行为认定违法即可。
因青建集团转包违反规定与当事人合同约定，其请求依照合同结算工程款不应支持，而应按实际施工人的实际资质结算工程款，这样即惩罚了青建集团的违约行为，又使青建集团不能从中渔利。由于本案的工资是由三级资质的建设单位完成的，因此应依照实际施工人的资质等级所实结算工程款，本案一审法院委托鉴定机构以青建集团一级资质进行鉴定不妥。（还有一个问题，就是鉴定的取费标准合同约定是按合同约定的标准，当按实际施工人资质进行结算的时候，已经没有了合同作为依据，而南通四建又是外省的企业，应该按什么取费标准进行鉴定，我认为，应该按当地的标准，一是适用建设地的法律是工程的通常做法，二是施工发生在当地，费用的发生主要也是在当地发生的，用当地标准更接近工程的实际（各地人工是有差别的但工程中的人工成本只是其中一部分，另外人的生活费用也是与生活地密切联系的），
（还有就是这个案例是在使用定额计价时期发生的，在以工程量清单计价的时候，如果发生因转包违法，原建设施工合同无效，怎么与实际施工人结算，工程量清单是合同约定的计价方法，他的编制与定额有关但又不相同，当合同无效时，清单是不是也应该无效，还是参照比照进行结算，如果比照结算等于原合同实际上还是起到作用了，如果不比照，能再按定额处理吗，因为计价的方法不同，没有可比性。）
关于成功公司提出应由南通四建提供鉴定资料进行鉴定的问题，二审法院审理认为，本案是成功公司与青建集团的工程结算纠纷，虽然按照实际施工人的资质进行鉴定确定工程款数额，但是不能由此认为本案是成功公司与南通四建之间的工程结算，成功公司与南通四建之间没有法律关系，成功公司无权要求南通四建参与工程结算。
关于青建集团提出的讼争工程的建设中青建集团实施了管理工作，成功公司应当给付管理费用的问题，二审法院认为，青建集团将建设工程进行转包，已严重违反了法律的强制性规定，对此请求管理费用无法律依据，且青建集团所主张的管理费用系其单方计算的，成功公司不予认定，青建集团的该项请求不予以支持。
关于配合费的问题：成功公司认为，青建集团属于非法转包建设工程，其主张的配合费不予以支持。二审法院认为，在工程施工过程中，无论由谁施工，办要发生了分包的事实，就会产生配合费，经鉴定机构鉴定，实际发生的配合费应予以支付。
无建筑工程施工资质挂靠企业经营的效力问题 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）
第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》
20.转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。
冯伟杰 陆永霖与福建首厦门市集美建筑工程公司纠纷案，《房地产建设工程》33页，黄健雄 丁丽贞主编《房地产法案例精解》厦门大学出版社2004年版，第70页） 五、工程结算的程序
司法解释规定第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
建设部标准合同约定：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
《建设工程价款结算暂行办法》财政部 建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知 2004年10月20日 财建[2004]369号工程发包与计价管理办法
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》2001年11月5日，建设部107号，第16条，工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算，（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件，（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工文件视为已被认可。
《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》
重庆市高级人民法院：
你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
根据这个对司法解释的进一步解释，建筑企业就不能按施工合同通用条款33条的规定确定工程款，没有确定的工程款数额，建筑施工企业就不能主张权利。
案例：唐山远洋城与唐山建设集团主体施工合同纠纷案
32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。
33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。 33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。
六，工程款利息起算的时间
如何确定建设施工合同中应付工程款利息的起算点――包头国泰置业有限公司与中国第二冶金建设公司建设合同上诉案。
2000年5月5日，包头国泰置业有限公司(以下简称国泰公司)与被上诉人中国第二冶金建设有限责任公司(以下简称二冶公司)就内蒙古自治区包头市香港花园一期建设工程签订《包头市“香港花园”一期工程承包协议书》。同年7月20日，双方当事人又签订一份关于该建设工程的《包头市“香港花园”一期工程施工合同》(以下简称《施工合同》)。 2001年8月17日，经内蒙古自治区包头市外商投诉中心协调，二冶公司与国泰公司就该工程有关事宜达成一份《“香港花园”一期工程补充合同》(以下简称《补充合同》)。
本案中双方当事人在《补充合同》中约定的剩余工程款付款金额和期限是，在中介机构对该工程合同进行决算审查后，得出工程造价总金额，以该总金额扣除签订《补充合同》之前已付的632.2万元和《补充合同》约定再付的150万元之后，得出剩余应付工程款，然后以房屋交易形式的房屋实物支付剩余工程款。剩余工程款的数额须等决算审查结论出来之后才能确定，付款期限日最早也在决算审查结论出来之日，国泰公司在此前没有付款义务。
关于应从何时开始计算欠付工程款利息的问题。利息问题到底是作为损失还是法定孳息，过去在学界和司法实务中一直存在争论。从最高人民法院于2004年制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定的精神看，已经将利息作为一种法定孳息来对待。该条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该条的3项规定都将支付利息和支付工程价款确定在同一时点。可以说，这条规定在一定程度上解决了利息到底是作为损失还是孳息的问题。因此，承担或者支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案双方当事人在《补充合同》中约定的剩余工程款付款金额和期限是，在双方约定的中介机构对该工程合同进行决算审查后，得出工程造价总金额，以该总金额扣除已付工程款后，得出剩余应付工程款，然后以房屋交易形式的房屋实物支付剩余工程款。由此合同中约定的内容可见，双方当事人约定支付剩余工程款的起始时间为中介机构出具鉴定结论得出工程造价总金额之日。内蒙古造价总站于2004年7月8日出具《鉴定书》认定的国泰公司应付剩余工程款6,793,155.29元，以及2004年12月23日出具《补充鉴定》所认定的应付工程款465,467元的利息，应当分别自相应款项得出之日开始计算。一审判决确定应从二冶公司和二分公司向国泰公司实际交付楼房的2002年7月4日起计算利息所采用的原则，适用于当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的情形，与本案双方当事人约定付款时间的情形不符。而国泰公司在二审上诉中主张应自判决生效之日开始计算利息的请求，既没有合同依据，也没有法律依据，不应得到支持；但其主张不应从2002年7月3日之后起，应自双方约定的付款期限日开始计算利息的理由成立，最高人民法院二审判决对此部分请求予以支持。 七，如何认定合同约定的违约金过高，
西安市碑林区北沙坡村村民委员会与西安高新技术产业开发区东区管理委员会、西安高新技术产业开发区碑林科技产业园 (2003)民一终字第40号 最高人民法院 判决日期2003-09-02
1998年4月27日,北沙坡村委会与碑林科技园签订《征地协议》,约定:……2．碑林科技园生产区征用北沙坡村委会菜子湾94．532亩,按每亩地价12.6万元计算,共计1191．10万元。7．违约责任:碑林科技园不按规定期限向北沙坡村委会付款,每逾期一天,向北沙坡村委会交纳本合同第6条第1款所规定欠款额的千分之二违约金；北沙坡村委会应做好村民工作,不能影响碑林科技园正常施工和工作,若发生村民闹事或阻挡施工等现象,每发生一天,碑林科技园扣除本合同第6条第1款所规定欠北沙坡村委会款额的千分之二违约金。
2002年5月8日,北沙坡村委会诉至陕西省高级人民法院称, 请求判令碑林科技园支付拖欠征地款211．9946万元及其利息81,932元和违约金1391．4275万元(截至2002年3月31日)；
碑林科技园辩称,双方《征地协议》第7条第3款约定的日千分之二违约金数额明显高于同期日利息损失。请求按照最高人民法院关于逾期付款违约金标准日万分之四和日万分之三分段计算,
北沙坡村委会上诉称, (三)一审判决认为既计算利息又计算违约金属重复计算,因而利息条款无效的理由不能成立。利息条款并不是违约条款,而是支付款及其支付方式条款,碑林科技园支付利息,是履行合同义务,并非承担违约责任。既约定利息又约定违约金不是重复计算,利息和违约金是两种不同性质的规定。我国各类银行贷款都是利息和违约金并用,法律并未禁止。
(四)碑林科技园违约给北沙坡村委会造成巨大损失和全村不安定因素,双方约定的违约金相对该损失并不过高。一审法院对本案违约金处理不当。《征地协议》约定碑林科技园不按规定期限付款,每逾期一天,支付欠款额的千分之二违约金,应承担违约金1391．4275万元(截至2002年3月31日)。一审法院不应在当事人有约定违约金的情况下直接适用法定违约金。
最高人民法院经审理认为：双方在合同中约定逾期付款支付利息的同时约定承担违约责任,不违反法律的强制性规定。欠款或逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。北沙坡村委会没有提供有效证据证明其因碑林科技园逾期付款造成的损失超出同期贷款利息损失。按照双方当事人在《征地协议》中约定日千分之二标准计算违约金数额,无论是北沙坡村委会主张的1391．4275万元,还是碑林科技园计算的620余万元,均过分高于按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算该部分逾期付款的利息51．6289万元。如何确定过分高于损失的标准,根据《合同法》第114条的规定精神,应以约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失为标准。本案中,碑林科技园以双方在合同中约定违约金数额过分高于北沙坡村委会逾期收到征地款所造成的利息损失为由,请求予以调整,符合《合同法》规定的条件。一审法院结合本案实际情况,基于碑林科技园愿意按照最高人民法院关于逾期付款违约金标准分段计算,确定逾期付款违约金具体数额,虽然与利息损失相比数额较高,但介于约定的违约金数额与违约行为造成的损失之间,大大低于约定的违约金数额,这是对双方约定的违约金过分高于违约行为造成的损失所进行的调整,属于人民法院依法裁量的结果,在适用法律上并无不当。在当事人对违约金有约定的情况下,一般应当适用约定违约金,但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时,人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整,不是直接适用法定违约金；北沙坡村委会认为一审法院没有适用约定违约金而适用法定违约金标准应予纠正的主张,理由不成立,不予支持。
合同法：第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第27条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条[14]第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第29条 当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第29条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
中国合同法关于违约金的性质问题至今含糊不清，在违约金低于或等于损失时，违约金是赔偿的赔偿金，当违约金高于损失的时候，违约金才出处罚的性质，但过分高于损失时，法院又可以降低。在30%的规定没有出来前，法院也没有具体的依据降低，所以为了避免杀错误，实践中很少去降低违约金，这个规定出来后，可以就会常常使用该规定降低违约金了。
但如果因逾期施工造成不成按时使用工程或者延期交房，造成的损失怎么办，损失的基数就大了。这样的损失计算到损失里去也是个问题。
八，未完工程的结算和优先偿权问题
按建筑工程司法解释第10条规定，施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
半拉子未完工工程，因为没有完工，所以不会通过验收的，质量合格与否不能通过正常的验收程序证明，所以不能支付工程款。
案例：未完工工程承包人是否可以主张优先受偿工程款（最高人民法院民一庭）
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