|
本案为最高人民法院2013年8月5日裁判的案例，由审判长王慧君、代理审判员王展飞、代事审判员杨卓组成合议庭审理了该案。近年来诸多律师在司法实践中引用了其中的观点，现特推送如下： 山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司 建设工程施工合同纠纷 【案号】：（2013）民申字第572号 【裁判要旨】 （1）投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。（2）《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，中标合同认定无效的，不能适用该条的规定，不能以中标合同作为工程价款的结算依据，而应以双方实际履行的标前合同结算工程价款。 一、最高法院民事裁定书 山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷 申请再审民事裁定书 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第572号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东日建建设集团有限公司。 法定代表人：王太华，该公司董事长。 委托代理人：胡彦玉，山东德与法律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：日照君泰房地产(集团)有限公司。 法定代表人:王风,该公司执行董事。 委托代理人：贾清，山东海右律师事务所律师。 再审申请人山东日建建设集团有限公司(以下简称日建公司)因与日照君泰房地产（集团）有限公司(以下简称君泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第50号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 日建公司申请再审称：1.一审、二审均违反法定程序，影响本案的正确判决。2.涉案工程签订的两份合同是法律规定的“黑白合同”，二审判决未认定两合同是“黑白合同”，背离了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十一条的规定，没有以中标备案合同结算，而以无效的“黑合同”结算，从而导致适用法律错误。3.关于人工费涨差价，因君泰公司不能与拆迁户达成协议，导致工程晚开工一年，开工后人工费上涨，二审判决对于上涨的人工费不予支持属于认定事实不清。日建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第七项的规定，向本院申请再审。 本院认为，关于一、二审法院审理过程中是否存在程序违法的问题。1.一审庭审笔录载明三位合议庭成员都到庭，三位合议庭成员也都在笔录上签字，并且，即使存在日照公司主张的情形，即有一位合议庭成员中途离席，也只能认定为庭审程序有瑕疵，但该瑕疵并不属于审判组织组成不合法的情形。2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，二审案件可以不开庭审理，而是采取询问当事人的方式，询问与开庭不同，合议庭成员无需全部到庭，本案二审法院采取的就是询问方式，故由一名审判人员主持询问不属于审判组织组成不合法的情形。同时，询问方式无需如开庭程序那样，要严格按照法庭调查、法庭辩论的顺序进行，且从二审调查笔录载明的情形看，法庭在调查时已经给了日照公司陈述意见的机会，不属于非法剥夺当事人辩论权的情形。综上，日建公司关于一、二法院审理过程中存在审判组织组成不合法以及非法剥夺当事人辩论权的申请理由不能成立。 关于讼争工程应参照双方当事人于中标前签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同）还是备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）进行结算的问题。1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥。2.《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。综上，日建公司关于二审判决未依据《建设工程司法解释》第二十一条的规定以备案的中标合同进行结算属于适用法律错误等申请理由不能成立。 关于上涨部分人工费是否应予支持的问题。不论是标前合同还是中标合同，均明确约定人工费、土建及安装19元／工日，装饰21元／工日，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，故该约定可以作为确定工程造价的依据。同时，日建公司在本案一审时虽主张其已提交了关于人工单价调整的请求，但未能提交相应的证据证明该请求已经获得君泰公司的同意。故日建公司关于君泰公司应给付上涨部分的人工费的申请理由不能成立。 综上，日建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回山东日建建设集团有限公司的再审申请。 审 判 长 王慧君 代理审判员 王展飞 代理审判员 杨 卓
二〇一三年八月五日 书 记 员 杨立超
二、黑白合同的审查判断 黑白合同由来已久，黑白合同是政府价格管制下的产物。政府部门为了规范建设工程领域恶性竞争、恶意压价等行为，往往规定了竣工结算的最低限价，双方当事人签订的中标价不得低于此价，而且建设工程合同必须报备。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部第89号令)第47条第1款规定，建设工程施工合同实行备案制，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。这体现了国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督，旨在规范建筑市场行为，保证合同严格履行。 实践中，为了绕开政府部门的监管，有的合同当事人想方设法签订两份合同，即黑白合同。白合同是做给政府部门看的，黑合同是双方实际履行的合同。一般情况下，当双方无原则性矛盾时都会自觉地按黑合同来履行，但当乙方（建筑商）出现亏损且不打算今后再与甲方（开发商）继续合作时，建筑商往往会抛开黑合同以白合同来起诉开发商，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 这时法院应当审查双方是否存在黑白合同，如果存在，究竟应当以哪一份合同作为结算依据呢？并不是说只要存在黑白合同，就一定以白合同作为结算依据。 实践中有时双方当事人签订的黑合同非常简单草率，建筑公司往往只有项目部负责人签字，建筑公司根本没有盖章。当诉讼时，建筑公司往往不愿拿出黑合同或不承认这份黑合同。这时，审查双方是否存在黑合同，应当综合其他证据进行判定。 1、从形式上审查。在签订白合同之前，双方往往会进行磋商，这时会留下书面证据（例如会议纪要、内部报价单、类似投标书、中标书之类的文件等），说明了双方进行过谈判，在正式招投标之前，双方如果有投标书、中标书之类的往来文件，说明双方很可能存在事前合同（即黑合同），正式投标后形成的合同即为白合同。 2、从内容上审查。白合同是备案之用，双方最初不太关注。招投标文件包括白合同文本双方有时会通过第三方中介公司来做，备案的白合同有时双方甚至都没有看过，仅仅盖章而已。例如在一起黑白合同纠纷中，白合同确定高层框架结构的住宅结算价是2800元/M2，当地的最低限价是1500元/M2，开发商在诉讼中对白合同的价格提出异议，称双方结算时从未执行过这个价格。经查，白合同的最后一页注明“本合同仅做为办理招投标工程备案资料使用，双方正式合同另定”，证实了开发商的说法，同时说明双方事实上还存在一份黑合同。 3、通过其他证据审查。例如税费结算单，由于白合同的价格要高于黑合同，导致建筑商要多交一部分税费，这部分税费建筑商往往又会转嫁到开发商头上，因此双方在结算时如果开发商为建筑商额外多支付了本应由建筑商承担的税费，间接说明双方存在黑白合同。
三、黑白合同如何结算工程价款 1、对于强制招投标的项目，如果事先存在黑合同，则说明双方在正式招投标之前存在串标行为，则黑白合同因违反了《招标投标法》均无效（《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效），双方应当实际履行的合同约定结算工程价款。 如果双方在备案合同之后又签订了一份黑合同且双方在正式招标之前没有串标等违法行为，这时应执行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，即按白合同结算工程价款。 2、对于非强制性的招投标项目，即法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，如果当事人走了招投标程序，则受《招标投标法》的约束，（1）存在串标等违法行为的同样无效，此时按实际履行的合同约定结算工程价款；（2）招投标程序不违反《招标投标法》且自愿报备的，则黑白合同都有效，二者实质内容不一致的，以中标合同作为工程价款的结算根据。 如果未走招投标程序，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
附：最高院司法解释及部分省级高院关于建设工程施工合同纠纷的意见
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月） 第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
二、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月） 15、“黑白合同”中如何结算工程价款? 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。 备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。 16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更? 招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
三、《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月） 第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。 法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
四、《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年9月） 35、经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。 必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理： （1）“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款； （2）“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。 恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。 工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。 赞是一种鼓励，分享是一种支持！ |
|
|
