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5、关于黑白合同问题 《建设工程司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该条规定了建设工程黑白合同的处理规则。黑白合同，也称阴阳合同，系建筑市场不规范的产儿，在确定一黑一白两份合同时，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人利用黑合同进行不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。黑白合同在实践中的问题主要包括以下方面： （1）强制招投标的项目情形。《招标投标法》第3条规定了强制招投标的范围，对于强制招投标的工程未经过招投标程序签订的施工合同，根据《合同法》第52条的规定，该合同因违反法律的强制性规定而无效。对于强制招投标的工程经过了招投标程序签订了建设工程施工合同并经备案，在备案合同之外另行签订了一份施工合同，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，此时符合《建设工程司法解释》第21条的规定，招标备案的合同有效并作为工程价款的结算依据。 （2）非强制招投标的项目但经过招投标程序的情形。实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，以何份合同作为结算工程价款的依据？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另一种意见认为，虽然工程项目不属于强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题，应根据备案的中标合同作为结算工程价款的依据。我们同意第二种观点，因为《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。 （3）非强制招投标项目当事人自主备案的情形。实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，依据何份合同结算工程款？我们认为，未备案的合同不应认定为黑合同。因为备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时两份合同均有效，以实际履行的合同作为结算依据。 （4）串标、明标暗定的情形。当事人在中标前已经实际进场施工，或者已经签订了意向书或施工合同，事后走了招投标程序签订了备案的施工合同，此时以何份合同作为结算工程价款的依据？对此存在两种观点：第一种观点认为，根据《建设工程司法解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。第二种观点认为，《招标投标法》第32条第2款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。因此，当事人串标、明标暗定违反前述规定，应当认定合同无效。事先签订的合同因事后招投标程序已经改变，故亦认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。我们认为，对此需要区分情况：1、对于强制招投标的项目，当事人事先签订的协议因未经招投标而无效，当事人招投标签订的备案合同因违反招标投标法强制性规定而无效，此时应当根据当事人实际履行合同作为结算工程价款的依据。无法确定实际履行的是哪份合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。2、对于非强制招投标的项目，当事人事先签订的协议并不违反法律规定的强制性规定，该协议有效，当事人招投标签订的备案合同无效，此时应当根据双方当事人实际履行的协议即事先签订的协议作为结算工程价款的依据。 （5）基于黑合同结算的效力。存在黑白合同情况下，当事人基于“黑合同”达成结算单的，如何认定其效力？实践中存在两种观点：第一种意见认为，存在黑白合同情况下，当事人基于“黑合同”达成结算单的，系双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等撤销事由的，应认定该结算单有效。第二种意见认为，存在黑白合同情况下，当事人基于“黑合同”达成结算单的，违反了《招标投标法》的规定，不应认可其效力。我们同意第一种观点，结算协议具有独立性，系双方当事人对工程款债权债务的清理，可以认可其效力。 实践中难点在于如何认定“实质性内容不一致”？其判断标准为何？目前在司法实践中对于背离合同实质性内容的程度，属于法官自由裁量的范畴。施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程项目性质属于行政强制管理的范畴，改变项目性质应认定为实质性变更。此外，建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程量、工程质量和工程期限。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。其他条款的变化对工程款结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，非属于实质性内容的变更，应不影响合同的效力。比如对于损失赔偿等约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《建设工程司法解释》第21条所规定的“黑合同”。如果备案和未备案的两份施工合同在工程量范围1、建设工期2、施工质量、3、工程价款等方面发生重大变化的，属于实质性变更。对于中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，系实质性地变更工程价款，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。但在建设工程中，价款的变化往往由于工程量增加或减少，工程期限延长或缩短，工程质量要求提高或降低。是否涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更？对此不能一概而论，判断实质性内容的不同，可按以下两个标准： （1）实质性内容的变化对工程质量的影响力。如果招投标并签订合同时要求工程质量是合格，而订立合同后要求工程达到优良，必然相应提高工程价款，此时变更合同符合权利义务相一致原则，可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，但另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于实质性变更，该变更无效。 （2）合同价款变化占备案合同的比例。招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有细微改变，工程价款应不致大起大落。如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有恶意串通损害其他投标人的嫌疑，进而可以认定为有实质性内容不同的黑合同范畴。工程量、工程期限、工程价款的变化大小的判断，可以合同履行中的变化是否超过备案合同的1/5为依据，1/5以内属于正常范围，超过1/5且未备案的，认定为黑合同。 在实质性内容的不一致的判断上，应当注意处理好黑白合同的认定和当事人变更合同的权利的关系。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，属于正常的合同变更，不应认定为变更中标合同的实质性内容。实践中有争论的是，建设工程开工后，因主要建筑材料价格异常变动的原因，双方另行签订的协议，是否认定为变更中标合同的实质性内容？对此存在不同观点：第一种观点认为，主要建筑材料价格变动属于因客观原因导致的变动，应认定为正常的合同变更。第二种观点认为，主要建筑材料价格变动属于商业风险，当事人在订立合同时应当有所预料，故应认定为实质性变更。我们认为，如果主要建筑材料变动达到情势变更的程度，双方另行签订协议属于合同中正常的变更，不应认定为黑白合同情形。 6、关于BT项目的强制招投标问题。 在PPP项目中，存在一种异化的形式，即“建造-转让”模式（Build-Transfer, 简称BT）。BT项目是否需要履行招投标程序，实践中存在两种观点：一种观点认为，不需要履行强制招投标程序，可以直接发包。另一种观点认为，仍然需要按照招标投标法的规定，对于必须强制招投标的项目应当采用招投标程序。我们认为，BT协议本质上类似于垫资施工，属于建设工程施工合同。BT项目如果符合招标投标法强制要求的，仍然应当履行招投标程序。 7、关于BOT项目投标保函的仲裁问题。 在BOT项目运作中，政府要求投资人出具见索即付的投标保函，对于政府与投资人之间的争议约定仲裁，对于政府依据保函规定的条款提出索赔要求，是否受仲裁条款的约束？对此存在两种观点：一种观点认为，投标保函属于从合同，需要受主合同的约束，应受仲裁条款约束。另一种观点认为，见索即付保函中担保人的赔偿义务是第一性的，不受主合同的约束。我们认为，对于投标保函争议，与政府和投资人之间的争议属于同一法律关系，两者是主合同与从合同的关系，应受主合同仲裁条款的约束。 8、关于建设工程招投标纠纷的管辖问题。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条第2款规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷专属关系。对于双方当事人因建设工程招投标引发的纠纷，如发出中标通知书后未签订正式的建设工程施工合同纠纷引发的纠纷，当事人主张中标无效的纠纷，当事人要求退还投标保证金的纠纷等等，对此是否适用专属管辖的规定？对此存在不同意见：第一种意见认为，此类纠纷源于建设工程施工合同，故应当适用专属管辖的规定。第二种意见认为，工程并未实际建设，按照不动产所在地法院管辖没有必要，应当按照一般合同纠纷确定管辖。我们认为，如果工程尚未开工建设，双方仅因招投标事项发生纠纷，适用一般合同管辖的原则，不适用专属管辖。如果工程已经实际开工建设，此时招投标的纠纷应并入建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖的规定。
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