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无讼阅读|建设工程实务问答系列三(五):工程价款、工程量

2017-10-09  夏日windy


建设工程实务问答系列文章,由应旭升律师主笔,旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长,将分为十四次发表,敬请期待!

 

第五节 工程价款、工程量


1.《最高法院施工合同解释》第20条规定了“发包人逾期答复以送审价为准”。那么,什么是发包人答复?


发包人答复是指发包人在收到竣工结算文件后,在约定期限内给予确认或提出修改意见的行为,即发包人对承包人提供的送审价和送审资料提出了实质性的书面异议。发包人仅是表示不同意承包人送审造价的,但未针对竣工结算文件提出具体意见的,不能认定为已答复。


2.根据《最高法院施工合同解释》第20条有关“发包人逾期答复以送审价为准”的相关规定,请问承包人应如何把握操作要点?


⑴双方要有完整书面约定。其中,审价期限及其法律后果必须明确具体。如合同明确约定:“发包人应在承包人提交竣工结算文件后28天内完成审价并答复;逾期答复视为认可承包人送审价为结算价。”


⑵承包人提交竣工结算文件应当完整,且经发包人签收。


⑶发包人签收的书面证据能反映送审金额。


⑷审价期满,承包人即发出逾期审价以送审价为准的函告。


⑸最重要的是应当确保施工合同真实有效性。如果合同无效,当事人无权根据“以送审价为准”的相关规定请求结算。对于无效施工合同,当事人可根据《最高法院施工合同解释》第2条规定参照合同约定办理结算。


3.发包人主张承包人结算资料不全的,应当如何处理?


⑴合同对承包人提交竣工结算文件的清单和要求有约定,承包人应按约定提交;合同对发包人审核竣工结算文件期限及违约责任有约定,发包人应按约定审核。


⑵发包人主张承包人结算资料不全的,有如下几种情况:


①发包人在约定的审核期限内主张承包人送审资料不全的,审核期限从资料齐全之日重新起算;


②发包人主张承包人送审资料不全,承包人明确表示按已提交的送审资料结算并自愿承担资料不全后果的,审核期限以承包人做出该意思表示之日起算。


③发包人超过约定期限主张资料不全的,审核期限不重新计算,承包人可以追究发包人逾期审核的违约责任。


4.发包人恶意拖延结算,承包人如何应对?


解答:

 

(1)工程实践中,发包人为推迟工程款支付时间,常常有意无意拖延结算。常见方法有:


①发包人无正当理由拒收结算书及结算资料。


②发包人只收结算资料但不出具收条。


③发包人收到决算资料后,不停要求承包人补充非必要资料。


④发包人恶意对账,却拖延答复或拒绝答复。


⑤发包人无底限压价,让承包人无法接受,以此拖延结算。


(2)承包人应对方法


①方法一,行使先履行抗辩权,即承包人主张不结算不交付。


《合同法》第279条规定:建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。


《建设工程价款结算暂行办法》(财建【2004】369号)第21条规定:工程竣工后,发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则,工程不得交付使用,有关部门不予办理权属登记。


所以,为了防止发包人拖延决算,承包人可主张先结算价款,再移交工程。


②方法二,主张以送审价为准。合同专用条款规定,“发包人收到竣工结算文件后N天内予以答复;逾期答复视为发包人认可计算金额以送审价为准(或约定执行《建设工程价款结算暂行办法》)。”


《最高法院施工合同解释》第20条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。


5.发包人如何应对《最高法院施工合同解释》第20条有关“逾期审价以送审价为准”的规定?


⑴发包人应当约定哪些材料齐全才算资料齐全。


⑵对于送审结算资料,应当谨慎签收。如果送审资料清单与附件内容不一致,应当场提出。


⑶合同尽可能约定答复期限更长些,并在答复期内及时提出书面异议。


⑷紧急补救法:如果答复期即将届满才发现合同约定可以送审价为准的条款,发包人可让审价单位邀请承包人洽谈,并制作会议记录。该会议记录可以破解“以送审价为准”的困局。


6.《最高法院施工合同解释》第21条有关阴阳合同结算规则的规定,对企业合同管理有何启发?


《最高法院施工合同解释》第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该法条直接明确,阴阳合同应以备案中标合同(阳合同)为工程结算价款的依据。所以,承包人应从广义上的结算价款角度签好“阳合同”。


广义上的结算价款内容,除工程计价方法和总造价外,还包括价款支付时间、支付方式、工期奖罚、质量奖罚、利息、安全文明施工措施的奖罚等。建筑企业在签“阳合同”时应全面作出对其有利约定。


7.黑白合同都无效时,是否以签订时间在后的那份合同为准?


法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程,因违法招投标导致中标备案合同和双方另行签订的合同都无效的,应以双方实际履行的合同为准结算工程价款。


对串通招投标行为进行认定,必须严格按照《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等相关法律规定,结合相关证据综合考虑,不能仅以合同签订时间的先后作为判断标准。


《浙江高院施工合同解答》第16条第2款规定:“当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。”


《北京高院施工合同解答》第15条第3款规定:“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”


8.非强制招投标项目的黑白合同以哪份合同为结算依据?


法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程,双方当事人通过招投标程序并签订建设工程施工合同,应按《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定执行。


双方又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同,应当以中标备案合同作为工程价款的结算根据。


《北京高院施工合同解答》第15条第1款规定:“?法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”


9.备案合同与招投标文件实质性内容不一致如何认定?


当事人依法招投标后,不得另行签订背离招投标文件实质性内容的其他协议,否则应按照招投标文件规定结算工程价款。其中,实质性内容主要指建设工期、施工质量、计价方式、工程价款支付期限等对双方权利义务有重大影响的内容。


《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”


《招标投标法》第59条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”


10.结算完成后,一方主张中标备案合同为准时,如何处理?


双方在履约过程中另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同,且已按该合同结算完毕,一方提出按中标备案合同重新结算的,法院不予支持。


《广东高院民事审判纪要》(粤高法【2012】240号)第24条规定:“当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议,且工程经竣工验收合格的,可参照结算协议认定工程价款。”


11.什么是鉴证?鉴证的法律性质是什么?


⑴签证是工程施工过程中,承包方与发包方按照合同约定,对费用支付、工期顺延、损失赔偿等所达成的双方意思表示一致的协议;双方互相书面确认的签证,即成为工程结算和结算价增减的凭据。


⑵工程签证的法律性质


①签证是一份协议,是对原合同的补充协议;


②签证是双方协商一致的结果,双方的法律行为;


③签证是直接用于工程结算的直接证据,对有签证的事项,双方的利益就已经确定了。


12.《建设工程施工合同》示范文本约定的常见签证情形有哪些?


《建设工程施工合同》示范文本约定常见的签证情形有:图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等。


13.发包人工作人员签证权限如何确定?


施工过程中,发包人工作人员及监理人在授权范围内确认的工程量以及价款等的签证可以作为工程价款结算的依据;发包人对其工作人员已明确授权限制并告知承包人的除外。


承包人提供的签证材料不满足双方对签证形式要件的明确约定,但能够证明确为发包人要求并已实际施工的,可以作为索赔证据确认相应的工程价款结算。


《浙江高院施工合同解答》第11条规定:“要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”


14.发包人聘用临时工作人员在承包人上报的工程量签证单上签字,且无任何书面材料证明工作人员身份,承包人如何应对?


办法一,承包人要求合同指定发包人工程师签证。


办法二,如发包人执意让其临时工签字,则需由发包人或监理法定代表人补签或加盖印章。


办法三,承包人发函给业主要求立即指定鉴证代表人。


15.《最高法院施工合同解释》第19条有关事实签证的规定对企业管理有何意义?


《最高法院施工合同解释》第19条规定,“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”


据此,签证分成了法律签证和事实签证两种。每种签证对提高工程造价有着非常重要的贡献。


⑴法律签证包括发包人直接确认的签证等书面文件;也包括发包人未直接确认,但符合合同约定特殊签证程序的文件资料,如图纸延误、开工延误、工程量增加等情形。此类签证的工作重点是做好各类函件签收工作。


⑵事实签证是该法条所规定的法律签证之外,可以确定工程量的事实。事实签证成立应当符合两个条件:一是发包人同意施工,二是实际发生过。如施工中图纸变更后,承包人向法庭举证的,发包人移交的新图纸、建筑物实物照片等证据。


16.承包人填写签证时,应按怎样的优先顺序填写签证内容?


⑴填写优先级:能直接签总价的就不签单价;能直接签单价的就不签工程量;能直接签工程量的就不签事实;能文字说明的,也可不附图。


⑵针对不同合同类型细化填写。其中:可调价合同要签到量:固定单价合同要签到量、单价;固定总价合同要签到量、价、费;成本加酬金合同要签到工、料、机等。


17.从控制承包人风险角度分析,现场签证单应如何编写?


现场签证单应由施工、监理、业主三方签字,最好是加盖相关单位公章。签证单编写应统一。其中:施工变更编“(2016)施字第001号”;设计变更编“(2016)设字第002号”。同时,施工方应设计一个签收本,签收本注明签证的时间、金额、签收、主要内容等。

 

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