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【法条原文】 第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 【条文解读】 一、我国工程计价的主要方法及比较 我国工程造价计价模式主要有工程定额计价和工程量清单计价两种方法，目前处于并行适用阶段。 （一）定额计价法 建设工程定额是指在正常施工生产条件下，完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度。定额计价法的特点可以归纳为一个字“套”，即套定额。工程造价从业人员根据工程图纸计算出工程量，然后套定额单价，求得直接费，再以直接费为基数，套用有关定额取费费率，计算各项费用、利润、税金，求得工程造价。目前，建设行政主管部门和各省、自治区、直辖市在建设信息网或造价信息网上会公布相应的定额标准，但性质上属于国家指导价，不具有强制执行力，当事人在施工合同中可以约定选择适用定额标准，也可以约定选择其他计价标准。 （二）工程量清单计价法 为了适应市场经济发展的需要，我国于2003年7月1日开始推行《建设工程工程量清单计价规范》。2008年12月1日正式施行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）。2012年12月25日住房和城乡建设部又下发了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），自2013年7月1日起实施。工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目和税金的名称和相应数量等的明细清单。工程量清单计价时，造价由工程量清单费用、措施项目清单费用、其他项目清单费用、规费、税金五部分组成，将施工过程中的实体性消耗和措施性消耗分开，对于措施性消耗只列出项目名称，由投标人根据招标文件要求和施工现场、施工方案自行确定，以体现以施工方案为基础的造价竞争，对于实体性消耗费用，则列出具体的工程数量，投标人列出每个清单项目的综合单价。 实行工程量清单计价模式是工程造价管理领域的一项重大变革，从本质上讲，工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应，允许施工单位自主报价、通过市场竞争确定价格，与国际惯例接轨的计价模式，有利于在公开、公正、公平的竞争环境中合理确定工程造价，提高投资效益。我国建设主管部门已将工程量清单计价模式作为当事人约定计价模式的推荐模式。为此，住房和城乡建设部2013年出台的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1条“计价方式”中规定：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价；非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。 为了在司法实践中体现行业规范，本条规定对在确定基本以工程量清单作为确定工程量依据的前提下，当事人就工程量计算发生争议时，如何计算工程量问题作出了规定。主要涉及以下几个方面的内容： （1）对于工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。 （2）在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。 （3）如果当事人对工程量的多少存有争议，又没有签证等书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的旨在证明工程量的证据，在经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可以作为计算工程量的依据。 二、工程量计算的依据 （一）签证是工程量发生争议时确定工程量的基本依据 作为行业标准，在原建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，工程量清单是施工合同组成部分的重要文件之一。实际施工过程中，工程量清单大多是以发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现出来的。 （二）签证的概念和构成要件 签证是发承包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所作的补充协议。2013年《建设工程工程量清单计价规范》（CB50500-2013）的《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）中将“现场签证”定义为“发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。”现场签证又称工程签证、施工签证、技术核定单等，签证的构成要件至少应包括以下三项： （1）工程签证的主体为发承包人及其代理人，其他主体签发的有关文件不属于工程签证； （2）工程签证的性质为发承包人之间达成的补充协议，其成立并生效应满足一般合同成立并生效的要件； （3）工程签证的内容是施工过程中涉及的影响当事人权利义务的责任事件，包括工程量、工程款、工期等核心要素。 （三）签证主体对签证效力的影响 发承包人法定代表人签证效力的问题依法定代表人制度解决，除非相对人知道或应当知道法定代表人超越权限，否则其作出的签证应依法确认有效。 关于发包人代表签证效力的问题，依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款2.2规定，发包人专用条款中一般需要明确发包人代表的姓名、职务、联系方式及职权范围等事项，发包人代表在授权范围内的签证具有法律效力。 关于项目经理签证效力的问题，项目经理是承包人在施工工程项目上的代表，其在职权范围内作出的签证具有法律效力。 发包人代表、承包人项目经理在其职权范围内的签证是职务行为，其效果分别归于发承包人，但在超越其内部授权时，需要考虑表见代理的问题。 关于监理人员签证的效力问题，依据《建筑法》三十二条第一款规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”。监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，监理对技术签证的签认属于其职权范畴，应为有效；但对经济签证的签认没有明确授权的，应当认定为无效。 （四）签证内容对签证效力及工程款结算的影响 如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审判指南》中规定，法官应从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定，如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符，可以认为是对合同的变更，法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。 在建设工程施工合同是通过招投标签订的情况下，依据《招标投标法》第四十六条规定，虽然签证内容有可能构成建设工程施工合同“背离实质性内容”，但因为我国签证金额在合同总造价中的占比在3％以下，对双方当事人的主要合同权利义务产生的影响有限，所以签证内容不会构成“背离实质性内容”，也不会对签证效力产生影响。签证内容无论涉及费用、工期还是工程量，都是对双方当事人权利义务的重新确定，最终都是指向工程款结算。而作为补充协议，虽然是在当事人意思表示一致的情况下成立的，但基于各种现实因素的影响，合同内容的确定性一直是合同纠纷产生的重要原因。根据签证内容的确定性，可以大致将其分为以下两类： 1、不仅对于发生的变更事实予以肯定，而且对于发生变更的费用也直接予以确定的工程签证，该类签证最有利于维护承包人利益，直接依签证约定计入结算即可，除非在规定的时期内，对方以“重大误解或者显失公平”为理由主张撤销并得到支持； 2、仅对变更的事实予以定性的肯定，但未对变更的费用予以定量确认的工程签证，在结算工程款时需按合同约定的变更估价和价格调整方法确定变更所涉及的费用。 （五）其他可以作为确定工程量依据的书面文件的范围和种类 在建设工程施工合同履行期间，双方当事人根据施工合同发生的手写、打印、复写、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更单、工程对账签证、签证、补充协议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪要、电报、电传等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。 司法实践中，当事人之间发生工程量的变化争议，绝大多数情况下是因为工程设计变更，虽然也有一部分是因为承包人超范围在设计图纸之外进行施工造成工程量发生变化或者因为自身原因需要返工 造成工程量增加，但这两部分所占的比例较小，而且只要发包人不予认可该部分，就不成为工程量争议的问题之列。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）10.2第二款规定：“涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。” 对于发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示：变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。对于监理人据变更建议的，需要向发包人以书面形式出变划，说明计划变更工程范围和变更的内容、理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响。发包人同意变更的，由监理人向承包人发出变更指示；发包人不同意变更的，监理人无权擅自发出变更指示。 承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由；承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照约定确定变更估价。只有履行完这些手续的工程量变更，才产生法律后果。承包人按照发包人的变更通知和有关要求，可以进行下列变更： （1）改变工程的基线、标高、位置和尺寸； （2）增减合同中约定的工程量； （3）改变工程的时间安排或实施顺序； （4）其他有关工程变更需要的附加工作。 因设计变更导致工程量变化，双方可以通过多种书面形式予以确认。经双方签字认可的证明工程量变化的书面文件，经过举证、质证和认证后，都可以作为认定工程量变化的证据。 反映工程量变化的载体还有以下几种： （1）会议纪要。双方商量工程量方面的会谈形成的纪要，都是对某些问题作出决定，可视为对合同有关内容的一种补充。只有经过双方签字认可的会议纪要才能作为直接证据使用，单方起草没有经过双方签字的会议纪要只有再经过对方认可后，才可以作为证据使用。 （2）工程检验记录。如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在一定程度上反映出工程量的变化。 （3）来往电报、函件等。这些书面文件往往可以证明发生变化的时间、原因等情况。而且，这些文件还可以说明双方就一些问题的交流信息，可以评价双方当事人对事情的观点和看法。 （4）工程洽商记录。工程洽商记录中记载了工程施工中地下障碍的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况。 （5）工程通知资料。发包人提供的场地范围、水、电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等，都是通过通知书的方式告知承包人。 三、承包人未提供签证证明文件时，工程量应如何认定 根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）10.2第一款规定，“发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更”。由此可见，工程量变更主要来自发包方，承包人不能擅自增减工程量，所以签证是解决工程量争议最有效的证据。 但是司法实践中，由于签证的取得可能存在现实困难或障碍，如果承包人通过提供其他证据，可以证明增加了工程量，且该增量是发包人要求或者同意的，那么增量部分就应当纳入工程量结算范围，人民法院可以按照承包人提供的其他证据认定实际发生的工程量。 本条规定第二句就是从发生工程量争议时的举证责任角度予以明确。关于当事人的举证责任，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 具体到建设工程施工合同纠纷案件中，在工程量发生争议时，举证责任分配原则是：对于工程量发生增加的事实，承包人应承担举证责任，即如果承包人未能提供实际发生工程量变化的证据，只是提出要求按增加工程量结算工程价款的，在诉讼中不会得到人民法院的支持；对工程量减少的事实，发包人应承担举证责任，即发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，应当承担举证责任。 具体到本条规定而言，承包人未能提供签证文件，但能够提供其他证据证明发包人同意其施工，如何确认工程量？ 笔者认为，承包人作为主张工程量变更（主要是增加）的一方当事人，应当承担结果意义上的举证责任（即不能证明其主张时，承担相应不利后果），并在行为意义上的举证责任分担中，负有提供证据证明其主张的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。在承包人提供初步证据后，人民法院要结合证据形式、证据内容等判断，行为意义上的举证责任是否发生移转，即发包人是否应提供证据予以否认，如果发包人提供证据可以反驳承包人证据的，承包人还需进一步进行举证。 最后法官可以综合双方提供证据情况判断，承包人所主张的经发包人要求或同意的工程增量事实是否真实存在。该证明对象包括发包人同意和承包人实际施工两个方面。除本条规定外，关于承包人就工程量争议的举证责任问题，地方高院亦有类似规定。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第二款规定：“当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”又如，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条规定：“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作工程量计算和认定工程价款的依据。” 需要注意的是，在承包人提出工程量变化不以工程量清单中列明的工程量作为结算工程价款依据时，所举出的证据原则上应当是书面文件等书证，但在发包人自己认可（比如在诉讼中自认）的涉及工程量变化事实的情形，也可以作为认定工程量变化的依据之一。 工程量发生变化后的总量确定，是一个事实认定问题。当承包人与发包人双方发生争执时，根据承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费用以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。 四、程序性瑕疵的签证的效力 签证与索赔息息相关，涉及发承包人之间的责任分配事宜，为了确保签证准确，发承包人一般会在建设工程施工合同中对签证主体、时间等程序事项进行约定。《建设工程价款结算暂行办法》规定签证及索赔的审批主体是发承包双方授权的现场代表，工程设计变更导致价款调整的情况下需要承包人在设计变更后14天内提出签证，发包人在14天内予以确认或提出协商意见。江苏省《关于工程量清单计算施工合同价款确定与调整的指导意见》规定，在发承包人未明确约定工程变更签证审批程序的情况下，签证单上必须有发包人代表、监理工程师、承包人（项目部）三方的签字和盖章，方可作为竣工结算的依据。 但建设工程施工过程受外部因素影响很大，加之工程施工管理粗放，操作不规范，致使签证往往存在程序性的瑕疵。司法实践中，签证首先是被作为证明文件对待的，用以证明其记载的事实与责任分配内容是否成立，程序性瑕疵的签证自身效力往往不是争议焦点。 五、逾期签证的法律后果 根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，承包人应在收到发包人指令后的7天内向发包人提交现场签证报告，发包人应在收到现场签证报告后的48小时内对报告内容进行核实，予以确认或提出修改意见。发包人在收到承包人现场签证报告后的48小时内未确认也未提出修改意见的，应视为承包人提交的现场签证报告已被发包人认可。合同工程发生现场签证事项，未经发包人签证确认，承包人便擅自施工的，除非征得发包人书面同意，否则发生的费用应由承包人承担。现场签证工作完成后的7天内，承包人应按照现场签证内容计算价款，报送发包人确认后，作为增加合同价款，与进度款同期支付。 实践中，发包人一般都不愿意给承包人签证，承包人多利用合同签证条款中“逾期视为认可”的规定保护自己的权利。如果采用示范文本订立合同的，承包人只要能够证明向发包人发出签证通知或提供资料即可利用“逾期视为认可”原则。所以承包人只要在合同约定的时间内提交签证单，并在法律意义上完成送达即可。发包人不按照合同约定的时间给予承包人书面意见，发包人将承担对其不利的法律后果。 六、工程量变化超过约定或规定范围的，可导致计价标准变化 原则上，固定总价合同中工程量变化的风险应由承包人承担，在合同包死价的情况下，应按合同约定进行价款结算。但是因承包人在建筑市场中处于相对弱势的地位，如果需要承担工程量变更的风险超出其合理的承受范围，则明显违背公平原则。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.6“工程量偏差”章节即明确规定： “9.6.1 合同履行期间，当应于计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差，且符合本规范第9.6.2条、9.6.3条规定时，发承包双方应调整合同价款。 “9.6.2 对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15％时，可进行调整。当工程量增加15％以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15％以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。 “9.6.3 当工程量出现本规范第9.6.2条的变化，且该变化引起相关措施项目相应发生变化时，按系数或单一总价方式计价的，工程量增加的措施项目费调增，工程量减少的措施项目费适当调减。” 另外，对于因设计变更而产生的工程量变更，即便价格包死，承包人亦可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。本解释第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”  北京市盈科（福州）律师事务所 林璧 合伙人律师 具有丰富的法律实践经验，法律知识扎实、诉讼经验丰富。从业至今担任多家建筑工程企业法律顾问，对企业重大经营决策提出法律意见、参与起草、审核企业重要的规章制度、合同审核及签订、处理企业的诉讼和非诉讼等法律事务工作。 |
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