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律师在侦查阶段申请变更强制措的常见问题与建议 刘晓丽律师 强制措施辩护在审前辩护中占据重要地位。审前辩护，是指所有在案件起诉到法院之前的改变强制措施、减少事实、改变定性、不起诉、撤案等在内的对案件有实质和程序影响的辩护行为，因为发生在案件审理之前，所以叫审前辩护。强制措施辩护相对于案件实体辩护而言，对于委托人和嫌疑人的意义更加重大，委托人更愿意看到他们的亲人从看守所“出来”，先出来，再说别的。因此，不得不承认，律师在进行辩护的时候，常常把强制措施辩护作为法律服务的重要组成部分。正是由于强制措施的变更在刑事诉讼中举足轻重、寓意深远，所以作为审前辩护的一部分，我们要仔细的研究它、规范它。 强制措施，历来被作为侦查措施、推进工具，作为突破案件、收集证据的保障，因此侦查机关一般情况下是希望采用羁押措施来保障案件侦查活动的顺利开展。另一方面，出于私力救济的需要，嫌疑人及其家属又特别看重非羁押措施，因此在侦查阶段，强制措施的适用达到控辩交锋的第一个高峰。双方的分歧在于对该程序的价值追求，都具有功利性。但是正是在这种功利性的较量中，嫌疑人可以得到相对比较恰当的侦查措施和程序保障，这就是辩护对于嫌疑人人身强制措施的积极意义。 一、侦查阶段影响强制措施适用的几种案外情形 除去犯罪数额、案件基本情节、主观恶性、社会影响等必须影响量刑的情形外，对于大部分刑事案件，尚有一些法定情节之外的因素影响着侦查机关强制措施的适用，决定这取保可能性。 01 特定轻微刑事案件中被害人态度。集中表现在轻伤害案件中、交通肇事、故意毁财、非法拘禁等侵犯人身权、财产权的轻微刑事案件中，集中表现为“不谅解、不取保”。 02 是否退赃、赔偿。退赃、赔偿作为从轻量刑情节，已经成为酌定情节法定化，不仅仅是取保，就是对于缓刑的适用，也要考虑退赃赔偿和缴纳罚金情形。 报案人的态度。报案人的态度影响侦查机关，集中表现在一些因股东内部纠纷引发的公司犯罪中，由于得不到股东即报案人的谅解，对于侵犯公司财产权的比如职务侵占、挪用资金等犯罪，侦查机关一般也不会轻易的变更强制措施。比如新远大公司的案件，由于和公司达不成民事和解，因此就伪造印章罪一直持续羁押，不予变更。 04 是否另有涉案事实未查清。如果行为人涉及数罪，虽只根据其中一个罪名对其刑拘甚至批捕，但只要有其它事实继续侦查，变更还是很难的。 05 是否上级机关指定管辖。如果是上级机关指定管辖案件，或者是移交案件，则变更强制措施实际上要征得好几家单位的同意，一般不宜变更。这种情况集中表现为纪委移交案件、上级检察院指定交办案件等情形。 是否舆情焦点案件。如果舆论关注或者领导关注，这类案件一般情况下不会轻易变更强制措施。 二、律师在强制措施变更服务过程中普遍存在的问题 1、侦查阶段辩护意识不强，不会辩护。 很多律师在侦查阶段的介入，仍旧停留在“代替家属看望”的角色上，或者充当家属的“传声筒”，数次会见仍然不能系统、完整的了解案件经过、侦查脉络，不能分析把握焦点和难点。甚至，有的仍旧停留在侦查阶段“了解案情和诉讼进展”的程度上，误以为这就是律师在侦查阶段的辩护任务和目的。意识的问题不解决，根本无法谈及技术和方法。 2、规定动作搞不清楚，自选动作不会用。 在侦查阶段强制措施变更的律师辩护工作中，起码有三个文书和一个程序可以适用，它们就是：不提捕意见书、不批捕意见书、取保候审申请书，以及羁押必要性审查程序。这是法律规定好的规定动作。自选动作，就是根据案件情况，及时的进行调查取证、申请调查取证、提交法律意见书等形式，灵活机动的修正侦查程序带来的严厉性，引导案件走向，达到变更强制措施甚至改变定性等深度辩护目的。如果对上述技术不掌握、程序不熟悉，很难涉及有效辩护的范畴。 3、法律文书说理性不强 在取保申请书中，常见的三板斧仍旧有市场，“家庭困难、老人孩子、无前科认罪态度好”等这些说不上理由的理由，是不会成为变更措施的真正理由，因为这些因素在侦查机关一介入案件就已经存在，侦查机关、检察机关的决定中已经评估到了各种因素。在这种情况下，法律文书的说理性就尤为重要，即便是取保候审申请书这种程序上请求权的法律文书，照样应当着重与罪与非罪、轻罪重罪、事实不清、证据体系先天性缺陷、诉讼风险和案件效果等实质性因素的描写和论述，让侦查机关真正能够听到来自辩护方的法律意见，真正从法律上、体系上进行辩驳说明。只有如此，才有可能动摇侦查机关的基础，也才有可能打动侦查机关。 4、搞不清楚案件为什么需要羁押，所以不能对症下药。 正如一上来笔者分析的几种法律外因素一样，如果律师根本不了解嫌疑人为什么羁押，本身尚在情况外，所以也谈不上有针对性的法律服务。也有的律师根本不了解当地司法机关对于类案的做法和羁押标准，导致白白用力。 5、盲目促成取保，看不清诉讼风险。 受家属急于取保的影响，个别律师也竭尽全力的配合侦查机关和被害人，采用了安抚赔偿的取保方案，但是没能正确估计案件的实体刑几率，导致个别案件取保后在下一个阶段再度被羁押，使得辩护工作十分被动。侦查阶段就应当涉及对全案全阶段诉讼风险和诉讼策略的设计、把控，应当头脑清醒，目光来回与法律规定和案件事实之间，不断提示法律风险。 三、律师应该怎么做 在侦查阶段，律师应知应会的内容包括，上面提及的三份法律意见书和羁押必要性审查程序；熟悉案件走向和时间环节；一颗想办法的心和千方百计想办法的能力。 按照办案顺序，建议律师这样做： 这一步比较难，就算本人经过多年办案，每逢在侦查阶段会见嫌疑人时，都告知他们要如实陈述，方便律师把握案情提供正确的辩护方案，但是根据嫌疑人提供的情况对案件作出的预判，仍旧和起诉阶段看到卷宗的法律事实有出入。但，无论如何，第一步是把握案件命门，不是听听嫌疑人怎么说的，或者仅仅是看看嫌疑人好不好。 第二步,根据会见情况、家属座谈情况，对案件作出预判后，分别设计不同的辩护方案。 在这个环节中，注意防范执业风险，不要透漏会见中了解到的案情，不能谈及自己预估的侦查方案，甚至“安排”嫌疑人家属及证人该如何“应对”，这些是严重违反律师执业纪律和执业道德的行为。正确的做法是，律师应当独立进行判断，在不泄密、不串供的情况下，适时的与嫌疑人交流与他有关的辩护意见，和委托人（嫌疑人近亲属）交流与他们有关的辩护方案。 第三步,具体到不同的方案 对于情节清楚的，但是仅仅缺少从轻情节即可达到变更强制措施目的的，要说服委托人，创造从轻情节。积极促使嫌疑人近亲属赔偿被害人经济损失、退赃，以获取“积极赔偿”和“被害人谅解”这两个情节。要注意区分，只要有一个情节，即便暂时无法取保，那么在法院宣告刑罚的时候，也会考虑缓刑适用。 对于事实不清，可能存在罪与非罪的争议的，如果不涉及被害人，不妨碍侦查，律师可以自行调查落实有关情况；否则尽量建议侦查机关取证，用证据和事实进行有效辩护。 对于事实清楚，但是定性存在争议的，建议更改罪名，为下一步辩护奠定基础。 4 对于事实不清，但是侦查机关意图通过控制嫌疑人人身自由，进一步落实证据和案件事实的，辩护律师应当高度谨慎，防范职业风险。在此基础上，关注侦查安机关取证结果，至侦查羁押期限临近届满时，或者案件移送审查起诉时，如果案件没有较大变化，则可以直接尝试再次申请取保候审。 申请变更强制措施，说到底是一个程序辩护，但是我们在进行辩护的时候，万万不能抱有走程序的想法，应当看到这种程序辩护是建立在案件实体事实基础之上的一个重要风险标，只要高度重视、认真学习、不断思考和论证，才能将辩护工作开展的扎实有效。 侦查阶段审前辩护经验小结 邵明真律师 本周六，跟随刘老大参加山东善国律师事务所举办的《刑事强制措施适用座谈会》，收获良多、意犹未尽。返程路上，反复回味时，觉得有必要整理、总结一下自己在侦查阶段进行审前辩护的做法，以提炼经验、反思不足。 审前辩护在新刑诉法实施后的热度自不用说，是律师从有限辩护到有效辩护思维转变的一个体现，从概念上讲，简单说就是审判之前，包括侦查阶段和审查起诉阶段的辩护工作。就侦查阶段而言，对处于羁押状态的犯罪嫌疑人，审前辩护的重要内容，或者基本可以说是辩护的阶段目标，是为当事人争取变更强制措施。围绕这一核心目标，我们开展了一系列实质性工作。 一、重视首次会见，最大程度获取全部有效信息 律师接受委托后，第一项工作即是去看守所会见，该项工作是所有辩护工作的基础。在此强调首次会见的重要性，因为几乎所有侦查阶段委托时，尚处于嫌疑人被拘留阶段。刑事拘留阶段是审前辩护的“黄金救援期”，无比珍贵，自然要求律师迅速、完整的“了解病情、开方下药”，同时，首次会见也是给嫌疑人本人及家属树立专业形象、取得信任的重要一环。首次会见力争完美，才可一鼓作气。 关于如何会见，有很多文章都讲到过这个问题。从本人的做法和经验看： 首先，首次会见内容要规范、全面，基本内容大致包括嫌疑人基本情况（包括基本身份信息、家庭成员、工作情况）、有无前科、有无法定从轻量刑情节、告知诉讼权利与诉讼进展、询问案情、其在公安提审时如何供述以及询问生活需要等等，我们所制作了标准化的首次会见模板，为我们特别是经验不足的年轻律师提供了有益指导； 其次，如前所述，首次会见是为个案进行“开方下药”的基础，而基于侦查阶段的特点，律师关于案情主要来自于嫌疑人的供述，所以，嫌疑人“以诚相待”非常重要。当然，如果可以，我们可以靠着自己强大的小宇宙和人格魅力让嫌疑人信服，但在还不具备此种特质的情况下，本人的一般做法是，在会见前对相关法律知识充分准备的前提下，对嫌疑人的问题进行专业解读，同时，告知嫌疑人律师的工作内容和工作职责，以及下一步的工作安排，反复强调对辩护律师一定要实事求是； 最后，会见的核心内容是了解案情，这也是开展下一步辩护工作的核心基础。一般情况下关于询问案情我们接受的指导是，嫌疑人不知道该讲哪些、不该讲哪些，不可能完全听任他们按照自己的意思去讲述，而应该制作询问提纲，列出需要询问的重点，向嫌疑人了解他们做了什么、办案机关问了什么、他们回答了什么。 本人认为: 上述做法是基础，除此之外，本人的一点小经验是，基于女生的心思细腻，要以一颗探究八卦、刨根问题的心向嫌疑人了解案情，这样可以使我们对整个案情的了解更为丰满，有助于我们下一步书写相关法律文书时更有血有肉。比如，本人在办理一起生产销售不符合安全标准的食品案、询问嫌疑人如何归案时，了解到嫌疑人在陪同其哥哥送货时，被设卡的公安查获，其因害怕逃跑，后被公安抓获归案。了解上述基本信息即可判定其没有自首情节，但并没有到此为止。本人又进一步询问了嫌疑人何时被查获、何时归案、间隔多久、这期间都在那里、在做什么，被公安抓获时在做什么等，通过询问，本人了解到，其逃跑是基于对公安的天然害怕，在知道哥哥被刑事拘留后，继续待在家里正常劳作、生活，后在地里干活时被公共抓获。这些案发前嫌疑人表现情况的了解，使得本人在准备取保申请，论述其被取保不会妨碍侦查、逃跑、具有诉讼可控性时，更具说理性。 二、做好规定动作，并使每个动作实质化 关于如何在侦查阶段进行审前辩护，我所目前已形成了比较成熟的规定动作，包括在拘留期间根据定性有无异议分别提交律师意见书或取保候审申请书；临近提捕，提交建议不提请批准逮捕律师意见书；提请逮捕后，向检察院侦监部门提交建议不批准逮捕法律意见书；逮捕后，根据案情，向公安递交取保申请，向检察院申请羁押必要性审查等。 对于上述规定动作，有的伙伴们可能会有疑问，是不是必须做，有时候感觉明知没有效果为什么还要做？ 本人认为，在公安不断推进执法规范化建设的情况下，会越来越重视倾听律师意见，这在本人办案中也深有感受，这意味着我们审前辩护的空间会越来越大。同时，某种程度上，过程比结果重要，这在一定程度上是律师价值的体现，而且，说到结果，好比买彩票，不买，永远不可能中那几百万大奖。 通过上述规定动作可以看到，我们的审前辩护工作最终都以文来文往的形式体现出来，对于这些集结了律师心血的神器，为了使它们发挥更大的威力，本人的经验是： 首先，当然，首要的还是那一贯被强调的“说理性”，这一点的重要性不言而喻，因为，没有人会被一句结论说服。本人新近的一个办案体会时，可以借鉴大数据来增加说理性，比如，可能判处缓刑，是影响办案机关变更刑事强制措施的一个关键因素，那么，在论述某一案件嫌疑人可能判处缓刑时，我们可以检索同类罪名、相似情形下的裁判结果，并以表格形式呈现，这说理性，足以让四海八荒信服！ 其次，基于律师侦查阶段了解案情的有限性，以及提交各类申请、文书基础信息的相对一致性，我们要尽可能避免各份文书的雷同，要根据申请目的有所侧重、前后衔接。比如，对于最开始的取保申请，我们是依据取保条件全面论述，那么，对于不提捕申请，我们应当侧重于从证明条件和社会危害性等方面，论述其不符合逮捕条件、不具有提请逮捕必要性等。 再次，要研究影响办案机关变更强制措施的因素，也就是申请变更强制措施的重点，保证法律文书有主有次。这是参加本次座谈会的的收获之一，虽然以前在办案时，也会这么做，但都是下意识的，尚未形成指导思想。至于重点关注对象，一般是罪与非罪、罪轻与罪重以及证据完整性等。这些关注点从《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》等相关规定上可见一斑。 三、根据个案特点，因材施教 不可否认，在现行中国国情下，影响案件强制措施适用的，除了法定条件外，还有一些案外因素，比如，被害人态度、舆情影响、案件来源、信访等等。在我们的法治程度尚未达到排他性的严格以法定条件为标准的前提下，我们必须正视这些因素的存在。因此，在办理个案时，除了从法律上论述、分析、行使辩护权外，同时，要根据个案情况，分析是否存在影响该案变更强制措施的其他因素，并尽可能想办法化解该因素。比如，本人办理一起故意毁坏财物案件时，因被害人态度有关键影响，在嫌疑人方无法与被害人进行有效对话的情况下，本人多次与被害人沟通并查看现场，理性倾听被害人诉求，虽然调解因其他原因未成，但依然为最后审前辩护成功助力一把。 浅显总结，希望与大家多多交流。 在这里读懂中国律师，中国法治
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