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。 辛正郁：我的第一个问题还是围绕刚才谈到法源的问题。陈老师，在台湾的“司法体系”内，有没有您印象非常深刻的是依法理来裁判的案件，或者这个法理到底是怎么样走到法官的头脑当中。 陈荣传：谢谢正郁老师的问题。严格来说，作为兜底、备位的法源，法理适用的机会本来就很少；要找到一个很极端的，刚好可以适用法理的案例，各位可以想见必然符合一定的条件：应当是立法者从来没想过这个问题，严格来说这很难，因为除非立法的启动特别困难，或立法规定得非常琐碎不完整，否则要躲过立法者撒下来的“法网”，要能够钻过法律漏洞的案例，必定不多，但我们总是要为例外情形着想。 台湾“法院”适用“法理”的案例中，有一个在物权法上越界建筑的例子。因为台湾的土地允许私有，土地私有就可能会出现一个情况：甲在自己的土地上盖房屋，盖好以后发现房屋有一部分是在乙的土地上，此时对于台湾的“法律”来说，即面临拆除超过的房屋，或保留越界部分的房屋的抉择。这里就和《民法总则》第九条绿色原则的规定有关了，即使我们要有利于节约资源，保护生态环境，具体个案又能如何？台湾“民法”没规定这种大原则，只在具体的条文中考虑一栋占地200平米的房屋如果盖好了，才发现座落的土地中有5平米是他人的土地，如果盖了十层，是否要为了那5平米的占地拆掉整栋房屋？房屋是整体的结构，牵一发会动全身，这5平米如果拆掉，其他部分的结构就不完整，因此“民法”要考虑在必要的时候可以不拆除，而保留这栋房屋。 上例中的甲有A地，乙有B地，甲在A地上盖C房屋，200平米的房子有5平米是在乙的B地上，这时候乙本来可以根据B地的所有权，而请求甲拆屋还地，要求甲拆掉那5平米的房屋，返还那5平米的B地，但如果C房屋拆掉那5平米，可能200平米的C房屋全部都须要夷为平地。立法者这个时候要想：私有的土地之间因建筑房屋发生的争执，要不要让它殃及稀缺的资源所盖出来的十层或者更高层的房屋？如果因此让一栋十层以上的房屋，被夷为平地，究竟是进步还是落伍？这是绿色，还是不绿色？台湾“民法”就在第七九六条规定，如果乙知道C房屋越界，但就等它盖好，其间都不提醒甲，就要让房屋建好才请求拆除，觉得这才过瘾，才能显示对B地所有权的威力强大，乙的这种作为不值得鼓励，乙就不能请求拆屋。那乙怎么办？B地就永远被甲所占用吗？乙根据该条不能请求甲拆除C屋或移去C屋，但可以请求甲以相当的价额，购买越界部分的5平米B地。乙不能开很高的价格，说甲不买就须要除C屋，只能请求甲用一个公道的价格来购买。 上面是台湾“法律”原来规定的情况，但后来出现了一个案例：甲的C屋越界了，乙不是不能请求拆除，因为乙原来不知道C屋越界，后来才发现C屋越界5平米，所以依法乙可以请求甲拆除C屋越界的部分，但乙不请求拆除，却请求甲购买越界部分的5平米B地，发生有无购买请求权的争议。“民法”未规定乙有该权利，但这到底是“有规定”还是“未规定”呢？台湾的“最高法院”在83年台上字第2701号民事判决中指出，此一案例与条文规定的情况其实是一样，如果那种情况乙不可以请求拆除，却可以要求甲购买越界部分的土地，基于相同的道理，此案例的乙对于甲，也应该可以不请求拆除C屋，但请求甲以公道的价格购买越界部分的土地。 台湾的“最高法院”是依该条的法理而判决，但对于这个判决，我有不同的看法。我认为台湾“最高法院”的思路不对，依据法律的规定，乙因为不能请求甲对C屋移去或变更，才给乙一个“退而求其次”的权利，让乙可以请求甲来购买。可是后面的例子，法律给乙的权利并没有被压缩，乙可以请求甲拆除或变更C屋，不符合给乙“退而求其次”的权利的条件。所以严格来说，最后乙虽然可以要求甲购买，但应该不是适用法理的结果，因为乙自己仍有物上请求权，可以请求甲移去或变更C屋，乙可以以此一权利为后盾，要求甲依乙的意思购买越界部分的土地。 所以正郁老师提到的适用法理的案例，确实不是很多，但应该让法官有时候还可以依法理作成裁判。刚才的例子，我认为法官可以不以法理作为依据，但是至少以法理作为依据，所获得的结果和我的想法一致。不论习惯法或法理的适用，都还会回到一个问题的原点：法律对该问题，是“有规定”还是“未规定”？条文的规定看起来很简单，但何谓“法律没有规定”，还是实务上的重要问题。我用这样的例子，来回答正郁老师非常高深的问题。谢谢大家！ 问题2：三位老师晚上好，今天晚上特别荣幸听到老师的分享，作为后生晚辈也是受益匪浅。我的问题也是源自于今天陈老师提到的这个案例，从刚才各位老师的分享当中，我觉得大家对于这个案例最后的结果其实是满意的，法官最后是保住了母亲的监护权。只是由于当时法律的规定，法官推理的路径上不是尽善尽美，因为当时不能依据法理，所以给了她继母的身份。我想知道的是法官在写这个判决的时候，如果说可以依据法理，也就是说法理可以成为法源的话，会不会出现一种情况，就是法官首先有了一个心证，我应该保住这个母亲的权利，然后我再找相应能够支持我这个理由的法理。这个涉及到常老师提到的，到底哪一种法理是通说的问题。在这个问题上到底有没有一个解决的方案，谢谢各位老师！ 陈荣传：谢谢您这个“更高深”的问题。因为这里面也会涉及到鹏翱老师所提的问题：我们对于法官到底信任到什么样的程度？原则上来说，您刚才说的是审判实务的通相。一般来说，如果是法律规定得非常明确，法官的思路只能完全按照法律的规定走，最后得出裁判的结论，有些简单的案例的确如此；对于比较复杂的案例，各国法官通常会先有一个定见出来，这个定见的来源，就是霍姆斯说的“法律的生命不是在于逻辑，是在经验。”在谁的经验？在法官的经验里！所以最高法院的法官们很重要，如果他们有足够丰富的经验，案件只要被他稍微瞄一下，就大概知道怎么回事，稍微复杂点的，他们瞄两下大概也可以懂，接下来他们就形成一个想法或结论，也许他们在最后，是拿法律、习惯法或法理，来支持他们的想法或结论。在这个过程里面，最可贵的还是那个“经验”。那个“经验”里，有良知，有我们对天、地关系的看法，有来自于这个国家、这个社会长期孕育的文化对于这个法官的思维的影响。因此，我认为此处应该有必要的开放，如果法律没有特别规定，法院的法官如果不是很离谱的法理抉择，最后应该还是要被接受。此处要给法官们一些工具，明文的法律之外，还必须给他们一些工具，让他们可以实现法律的生命。法律的生命，是在法官们用生命去写出来的一篇一篇的重要判决之中，我认为要给法官们这样的空间和力量。这是我个人的看法。 辛正郁：对于这个问题，我原来曾经有过那么一点点思考，当时觉得这是一个非常有趣的问题，后来就不敢再想了，因为确实以我的资质想不明白。大家可以看出来，这也是今天非常有趣的点。我个人现在的想法逐渐清晰起来，这个法理放在里面也好拿出来也好，表面上是对法理的载体，比如说学界到底形成了多大共识的一种看待或者一种观察，但很重要的是，这里面也有一个立法者如何看待法官的问题。刚才陈老师反复和我们强调这样一个事实，即便台湾地区的“民法”有了第一条，实际上它的适用要么是极其艰难，要么是有不同的意见和看法。但是至少有一个问题是我们要重视的，在这样一个法条的授权和支持下，法官勇于思考、勇于判断、勇于把他内心当中认为最正确的东西，这个东西很可能就是一个结果，这个结果就是陈老师讲的经验所带来的结果，他勇于把这个结果昭示出去。从这个意义来讲，一旦立法者给了我们这样的确认，就意味着对于我们的研究，对于我们的司法实务，当然也对于他自身也有了正面和积极的评价。更为重要的还有社会公众，我们整个法文化的土壤已经足以支撑开出这些花来。 问题3：我最近碰到了一个问题，对于事实上无法履行的合同，守约方诉请继续履行，违约方诉请解除合同，相关的法律依据是我们国家《合同法》一百一十条。这种案子是同案不同判的，有的是双驳。我既不支持继续履行，也不支持违约方解除合同。但是也出现了一些案子支持了违约方解除合同的请求。从作为裁判依据的角度来说，我一直很困惑，但是我今天突然发现是不是法官运用了法理。我还是没太想清楚这个问题，所以向三位老师请教一下。 常鹏翱：这个就涉及到了违约方能不能解除合同。我自己看到最高法院的公报案例里面，强烈排除了违约方的解除权。但是有一个案子没有排除，这个案子是不是跟你讲的一样我不清楚。为何把解除权要配置给守约方，它的功能或者它的目的是干嘛呢？实际上还是在支持着合同的履行。但是问题在于，当合同不能履行了，基于《合同法》第一百一十条第一项讲到的因为事实或者法律没有办法履行，这样的履行利益实际上是通不过了。也就是说，个案的情况已经超出了法律在保护的时候或者配置权利的时候所想追求的那种目的，这种情况下，恐怕要跳出来解释法律，以便让法律规则更实用和更好用，而不能墨守成规。当然这个问题我没有专门地考虑过，仅有非常简单的了解，供参考。 陈荣传：谢谢您这个问题。我发现一个合同如果没有办法履行，在中国大陆对于该合同是否成立生效的部分，似乎和有些国家的法律规定不太一样。如果是一开始就不可能履行的合同，到底是要认定合同有效，再去解除呢？还是直接认定合同无效？从制度的功能角度来看，似乎不须让合同当事人承担那么大的责任，既然是一个一开始就不可能履行的合同，也许认为它无效，是一个比较效率的选择。至于本来不是自始无效的合同，而是履行到一定阶段之后，因为法律变更或事实新情况出现，而变成是无法履行的，此时法律恐怕也必须像鹏翱老师提到的，如果从法理的层面来看，这里可能变成一个选择：是选择到这里双方就结束？还是认为既然已经签了合同，合同还是必须要遵守？这样的一个法理的考虑，我觉得如果存在，应该是在立法的阶段就被考虑的。也就是说，如果立法者选择的，是合同继续走，这个时候似乎没有办法就把它抹掉，就认为合同到这里要全部结束。按照我个人理解的大陆法律的思路，法理在哪里？法理在现行有关合同的整体法律架构中。我认为大陆的《合同法》尽管没有讲明，但是它的架构认为，尽管是不可能履行的合同，还是有效，尽管是不可能履行的合同，没有解除以前，它也仍然有效。所以这里法理的选择，我个人认为只能在法律的解释层面选择，它的空间有限，并没有办法把它拉上来，变成是“法律没有规定的，依法理”，它其实是法律本来应该包含的内涵的解释或补充。这是我对您越来越困难的问题，提出的尝试性回答。谢谢大家！ 辛正郁：小健律师提的这个问题在审判实践当中很困扰。为什么将解除权赋予守约方，按照陈老师讲这是立法者应该考量和分配的问题。如果你的履行利益或者履行的价值，需要保护的必要性已经不存在了，那么技术地来解决，是不是可以借鉴一些像效益违约这样的制度？但是效益违约解决我要不要承担违约责任，它本身并不能直接地或者有力支撑违约方有没有解除权。要是抽象地看，这里面一定有法理的问题，但是作为法源的法理，就要考虑是不是立法者已经考虑过的问题。假如我们得出的结论是立法者已经考虑了，即使出现了变态的局面，这种局面是不是立法者能够接受的一种成本？假如守约方就不解除合同，要求继续履行，驳回，你就不能继续履行了。这时候你就不解除，你想恶意地利用自己的有利地位不断反复地要求对方承担违约责任，包括损害赔偿，这种可能也不行。 好吧，时间过得真的太快了，7点钟开始到现在应该有将近10点钟了。非常感谢大家今天来到天同无讼，我们更要感谢陈老师和常教授在今天这样的一个晚上用了将近三个小时的时间给我们带来的感受和补充。最后，让我们以最热烈的掌声对陈老师、常教授的到来表达最衷心的感谢！ 今天到此结束！ |
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